ADICIONAL DE
PERICULOSIDADE - RAIOS X MÓVEIS - PORTARIA Nº 518/2003 DO MTE - NOTA
EXPLICATIVA/PORTARIA Nº 595/2015 - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA
3ª REGIÃO - MEF 32102 - LT
PROCESSO
TRT/RO Nº 02139-2014-114-03-00-6
Recorrentes : (1)
Débora de Oliveira Araújo
(2)
GESTHO - Gestão Hospitalar S.A.
Recorridos : Os
Mesmos
E M E N T A
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RAIOS X MÓVEIS.
PORTARIA Nº 518/2003 DO MTE. NOTA EXPLICATIVA/PORTARIA Nº 595/2015. A
Portaria nº 595 do MTE não estabelece novo critério de apuração da
periculosidade e tampouco altera situações anteriormente especificadas pela
Portaria nº 518, mas apenas esclareceu que nas atividades desenvolvidas em
áreas que utilizam equipamentos móveis de Raios X para diagnóstico médico, não
é devido o adicional de periculosidade, sepultando intensa controvérsia que
existia anteriormente com relação à interpretação do risco potencial das
radiações ionizantes.
Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, oriundos da 35ª Vara do Trabalho de
Belo Horizonte/MG, em que figuram, como recorrentes, DÉBORA DE OLIVEIRA ARAÚJO
e GESTHO - GESTÃO HOSPITALAR S.A., e, como recorridos, OS MESMOS.
R E L A T Ó
R I O
O
Juízo da 35ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, pela sentença de fls.
316/318v., resolveu decretar a prescrição das parcelas cuja pretensão seja
anterior a 10.12.2009, julgando parcialmente procedentes os pedidos constantes
da exordial, para condenar a reclamada ao pagamento
das parcelas constantes da parte dispositiva.
Recurso
ordinário interposto pela reclamante (fls. 319/321), requerendo reembolso dos
valores descontados do valor do aviso prévio, alegando que estes foram feitos
de forma indevida.
A reclamada
também opôs recurso ordinário (fls. 322/340), suscitando preliminar de
julgamento extra/ultra petita, e, no mérito, pretende a exclusão da
condenação das seguintes parcelas: horas extras, feriados laborados, adicional
noturno após as 5 horas; adicional de insalubridade e respectiva base de
cálculo; adicional de periculosidade; impossibilidade de cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade e honorários periciais. Juntou os
documentos de fls. 341/353.
Preparo recursal às fls. 354/357.
Contrarrazões da reclamada (fls. 359/360) e da
reclamante (fls. 362/369).
Dispensada a remessa dos autos à PRT, ante a
inexistência de interesse público capaz de justificar a intervenção do Órgão no
presente feito (art. 82, II, do RI).
É o relatório.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos ordinários interpostos pelos
litigantes, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
Inverto a ordem de apreciação dos recursos, uma vez
que no apelo da reclamada há matéria prejudicial.
Deixo de conhecer dos documentos trazidos pela
reclamada às fls. 341/353, juntamente como o recurso ordinário apresentado,
pois ausente a prova do justo impedimento para sua juntada anterior e não
havendo indícios de que se referem a fato posterior à sentença, não incide, na
hipótese, o disposto na Súmula 8 do TST.
Registre-se que a fase recursal se destina apenas ao
exame das provas já produzidas no feito antes da prolação da sentença, sob pena
de se eternizar a fase de cognição e violar, assim, o princípio constitucional
da celeridade processual.
JUÍZO DE MÉRITO
RECURSO DA RECLAMADA
PRELIMINAR DE NULIDADE
JULGAMENTO EXTRA/ULTRA
PETITA.
ARGUIDA PELA RÉ
Suscita a reclamada a preliminar de julgamento extra/ultra
petita quanto à condenação ao pagamento de horas extras, pois não houve
pedido de descaracterização da jornada de 12x36, nem tampouco de pagamento de
horas extras laboradas além da 44ª semanal, e, portanto, a sentença ultrapassou
os limites do pedido e feriu o disposto no artigo 492 do NCPC. Assegura que a
condenação deveria ser apenas de horas extras além da 210ª hora mensal,
exatamente como pedido.
Ao exame.
Ocorre julgamento extra ou ultra petita quando,
em clara violação ao artigo 492 do Novo CPC, o Juiz profere decisão de natureza
diversa da pedida, bem como condena a parte em quantidade superior ou em objeto
diverso do que lhe foi demandado.
Na inicial, a
autora relatou que laborava na escala 12x36 e sempre laborava em minutos
residuais no início e no final da jornada, e, assim, requereu o pagamento de,
no mínimo, 18 horas extras mensais, durante todo o período do contrato de
trabalho.
De fato, não requereu a descaracterização da jornada
de 12x36, nem tampouco o pagamento de horas extras laboradas além da 44ª
semanal (vide relatos de fls. 02/03 e rol de pedidos às fls. 09/11).
Em observância ao princípio da congruência, o juiz
deve decidir a lide nos limites em que proposta, conforme previsão dos artigos
141 e 492 do Novo CPC, atendo-se aos pedidos expressamente formulados pelas
partes.
Portanto, considero que a sentença, no aspecto,
excedeu aos limites da lide e julgou em termos diversos do pedido, concedendo à
parte autora provimento extra petita.
Todavia, não é o caso de anular a sentença, pois esta
parte recursal pode ser objeto de reforma, no exame do mérito, pelo amplo
efeito devolutivo do apelo, assegurado pelo artigo 1.013, § 1º do CPC/2015,
excluindo-se da condenação aquilo que ultrapassou o pedido, não cabendo, apenas
por esta razão, a nulidade da sentença.
Nos termos do artigo 794 da CLT, nas ações
reclamatórias, haverá nulidade apenas quando resultar manifesto prejuízo às
partes litigantes. Como nenhuma ilegalidade (ou o consequente prejuízo
irreparável) ocorreu neste processo, não há falar em nulidade, mas em reforma
da sentença, o que será apreciado na análise do mérito propriamente dito.
Por estas razões, rejeito a preliminar de nulidade e
acolho a alegação de julgamento ultra petita, arguida pela ré, no tópico
“horas extras”, que será objeto de reforma e ajuste aos limites da lide quando
da apreciação do próprio mérito, quando analisada a questão das “horas extras”.
HORAS EXTRAS
O d. Julgador de origem condenou a Reclamada ao
pagamento de horas extras excedentes à 44ª semanal, com o acréscimo do
adicional convencional e consectários reflexos.
Inconformada, a reclamada alega que a condenação não
pode prevalecer, pois foi condenada em termos diversos daqueles pedidos na
inicial. Argumenta que os cartões de ponto dão conta de que os minutos
residuais laborados foram compensados ou devidamente pagos.
Salienta que eventual condenação, se houver, deve se
ater ao pagamento de horas extras além da jornada mensal, com aplicação do
divisor 220, bem como ao pagamento apenas do adicional de horas extras, ao
invés de determinar o pagamento de horas que foram compensadas, mesmo que fora
do prazo estipulado no acordo individual de compensação de jornada inserto no
contrato de trabalho. Assegura que seriam aplicáveis ao caso os itens III e IV
da Súmula 85 do TST, bem como a incidência da OJ 415 da SBDI-1/TST. Argui
também a violação ao disposto na Cláusula 3ª da CCT c/c inciso XXVI do artigo
7º da CR/88.
Pugna seja afastada a condenação ao pagamento de
horas extras além da 44ª hora semanal e seja deferida a compensação de horas.
Examina-se.
Em razão do apreciado no tópico anterior e
considerando que a reclamante não pleiteou na exordial
a descaracterização da jornada de 12x36, nem tampouco o pagamento de horas
extras laboradas além da 44ª semanal, mas apenas os minutos residuais que
extrapolaram a jornada nos dias em que laborou 12 horas de trabalho, a
apreciação do recurso será realizada sob este enfoque, já sendo consabido que ficam excluídas da condenação as horas extras
laboradas além da 44ª semanal, de forma indistinta. A condenação será limitada
ao que exceder à 12ª hora, se for o caso, o que será abaixo apreciado.
Pois bem.
Conforme dispõe o art. 4º da CLT, os minutos
anteriores e posteriores ao horário contratual registrados nos cartões de
ponto, quando ultrapassarem o limite de tolerância previsto no art. 58, § 1º,
da CLT, devem ser remunerados ao empregado, como extras, por constituírem como
tempo à disposição do empregador. No mesmo sentido, o disposto na nova redação
da Súmula nº 366/TST:
CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE
ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO (nova redação) - Res. 197/2015 - DEJT
divulgado em 14, 15 e 18.05.2015. Não serão descontadas nem computadas como
jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não
excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.
Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo
que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do
empregador, não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo
do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc.).
No caso dos autos, os cartões de ponto juntados pela
reclamada (fls. 115/191) demonstram a existência de minutos anteriores e
posteriores à jornada de trabalho contratual, como se vê, a título de exemplo,
no dia 17.06.2010, em que a autora laborou das 18h20m às 06h45m, quando a
jornada contratual seria de 18h30m às 06h30m, totalizando 25 minutos residuais
(fl. 128).
Em que pesem os controles de frequência lançarem tais
minutos como horas a compensar, não há nos registros dos dias subsequentes
qualquer anotação de compensação, e, tampouco, pagamento de horas extras,
conforme se extrai da ficha financeira correspondente de fl. 104.
Assim, não há
demonstração de que a compensação dessas horas extras tenha ocorrido dentro do
limite de uma semana, como previsto no contrato de trabalho da autora (cláusula
terceira, fl. 97) e nas normas coletivas, no que tange aos períodos de jornada
12x36 para o excesso além das 44 horas semanais (vide a título de exemplo a
cláusula 3ª da CCT 2010/2011 - fl. 30).
Na verdade,
os cartões de ponto apenas evidenciam as folgas normais da empregada e não
folgas decorrentes da compensação de horas extras.
Importante
lembrar que a sentença considerou os registros de ponto verossímeis como meio
de prova da jornada cumprida e a reclamante não recorreu da questão, o que os
torna plenamente válidos como meio de prova e dispensa a apreciação da prova
oral, no aspecto.
Evidenciado
nos cartões de ponto que havia registro de minutos residuais em quantidade
superior aos limites previstos no art. 58, § 1º, da CLT e não se vislumbrando a
compensação de minutos residuais semanalmente, deve ser a ré condenada ao
pagamento dos minutos residuais excedentes à jornada cumprida (12x36), como
extras.
Nem mesmo eventual
implantação do sistema de banco de horas pode socorrer a empregadora quanto à
compensação dos minutos residuais registrados nos cartões de ponto da autora,
uma vez que era necessário que a ré fornecesse à empregada demonstrativo
contendo a quantidade de horas positivas e a quantidade de horas negativas
lançadas a cada mês, o que também não se vislumbra nestes autos.
Os controles
de horário juntados aos autos comprovam o labor extraordinário habitual, com
registro de excessos diários e cômputo do saldo mensal, na forma de banco de
horas que, todavia, não foi autorizado em norma coletiva.
Observa-se
que não foram concedidas folgas compensatórias ao longo do contrato, muito
menos que estas ocorreram na semana seguinte ao desempenho da jornada que ultrapassou
o labor contratual. Tampouco houve pagamento a tal título, conforme se verifica
das fichas financeiras anexas e acima demonstrado.
Ante a
ausência de demonstração de que os minutos residuais tenham sido compensados,
descabe cogitar da aplicação da Súmula 85, IV, do TST, no caso.
Incabível o
deferimento apenas do adicional, como pretendido pela recorrente, pois não se
efetivou qualquer acordo de compensação semanal, mas tão somente o banco de
horas, sistema ao qual não se aplicam os preceitos da Súmula 85 do TST.
Ademais, as horas laboradas em excesso à jornada contratual não foram
remuneradas, nem ao menos de forma simples, tampouco com a concessão de folga
compensatória.
Desta forma,
dou provimento parcial ao recurso empresarial para determinar o pagamento dos
minutos residuais extraordinários excedentes à jornada de 12 horas de trabalho
diária, mantidas as demais cominações da sentença, inclusive quanto aos
consectários reflexos, conforme se apurar
Provido parcialmente.
FERIADOS LABORADOS
Almeja a reclamada a exclusão da condenação
epigrafada. Alega que, na jornada de 12x36, não faz jus a empregada à percepção
dos feriados laborados, que eventualmente coincidiram com sua escala de
plantão, em razão de expressa pactuação coletiva, na
forma da cláusula 7ª das CCT’s anexas. Invoca o
disposto nos instrumentos coletivos da categoria acerca do trabalho em
feriados, sustentando que as CCT’s em anexo se
sobrepõem à OJ nº 14 deste Regional e à Súmula nº 444 do TST, por força do
disposto do art. 7º, XXVI, da CF.
Ao exame.
Na escala 12x36, o descanso de 36 horas compensa tão
somente o labor prestado em domingos, não ocorrendo o mesmo, todavia, com os
feriados, que devem ser pagos em dobro, quando não há a folga compensatória
correspondente, conforme disposto no art. 9º da Lei nº 605/49.
A Lei nº 605/49 é taxativa ao estabelecer que é
vedado o trabalho em dias feriados civis e religiosos (art. 8º), sendo
procedente o pedido de pagamento dos feriados laborados, em dobro, nos termos
do seu art. 9º e da Súmula 146 do c. TST.
Assim, o regime especial de jornada 12x36 tem a
peculiaridade de ocasionar a prestação dos serviços em dias de feriados, o que
não exclui o direito do empregado ao pagamento em dobro ou à compensação desses
dias trabalhados.
Do cotejo entre os controles de frequência (fls.
115/191 e das fichas financeiras existentes nos autos (fls. 99/108),
verifica-se que havia labor em dia de feriado sem o pagamento da dobra
correspondente.
A título de exemplo, citam-se os dias especificados
pela reclamante ao impugnar a defesa, quais sejam: 25.12.2009, 07.09.2010,
21.04.2011, 25.12.2011, 01.05.2012, 07.09.2013 e 01.01.2014 (vide fl. 235).
Ao contrário do que sustenta a reclamada em seu apelo
recursal, o fato de a reclamante laborar em jornada de 12x36 não afasta o
pagamento dos feriados em dobro, porquanto a compensação das horas de descanso
é relativa apenas ao repouso semanal remunerado.
Frisa-se que, dentre as normas coletivas aplicáveis
aos empregados da reclamada, não há nenhuma excluindo os empregados que laboram
sob o regime de 12x36 horas das disposições do art. 9º da Lei nº 605/49 e da
Súmula 146 do TST. Para que fosse afastada a dobra dos feriados, seria
necessária disposição expressa a respeito em negociação coletiva, situação em
que não se enquadra a cláusula invocada em defesa, que trata de exclusão de
labor extraordinário em dia de folga semanal, desde que ultrapassada a carga
semanal respectiva (cláusula 7ª da CCT 2011/2012 e 2012/2013).
Por
certo, se houvesse tal previsão em norma coletiva, autorizando a ausência de
pagamento pelo labor no dia de feriado, quando coincidente com a jornada de
trabalho da autora, esta seria considerada inválida, pois é vedada a negociação
de direito de indisponibilidade absoluta.
Nesse
sentido a Súmula 444 do c. TST, prevendo que, cumprida a jornada de 12x36, é
assegurada a remuneração em dobro dos feriados laborados.
Da
mesma forma, o entendimento deste egrégio Tribunal, consagrado na Orientação
Jurisprudencial 14, in verbis:
O
labor na jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso não
exclui o direito do empregado ao recebimento em dobro dos feriados trabalhados,
mas apenas dos domingos, que já se encontram automaticamente compensados.
O
regime de plantão, por si só, não implica a compensação automática dos feriados
laborados e tampouco exclui o direito ao pagamento dos empregados submetidos a
este tipo de jornada, mas apenas institui uma jornada especial de trabalho.
Mantida
a sentença que deferiu o pagamento, em dobro, dos feriados trabalhados.
Mantidos os reflexos, que sequer foram objeto de recurso.
Nada
a ser modificado.
DIFERENÇAS
DE ADICIONAL NOTURNO EM RELAÇÃO ÀS HORAS EM PRORROGAÇÃO
A
Reclamada recorre, alegando que foi negada vigência à cláusula 31ª dos
instrumentos coletivos, que estabelece a ausência de incidência do adicional
noturno sobre as horas em prorrogação após as 5h. Assegura que se trata de
regra exceptiva ao preceito contido na OJ 388 da
SBDI-1/TST, que deve ser levada em consideração, sob pena de violação ao artigo
7º, XXVI, da CR/88. Afirma que o adicional pactuado, no percentual de 50%, é
bastante superior ao previsto em lei, o que denota a intenção das partes de abarcar
todo o período trabalhado.
Examina-se.
Incontroverso
que a autora laborava em jornada de 12x36, em regra, das 18h30m às 06h30m, sem
que houvesse o pagamento de adicional noturno em relação às horas trabalhadas
após as 5h. Assim, inequívoca a ausência de pagamento da parcela nas
prorrogações da jornada noturna.
Ocorre
que as horas trabalhadas após as 5h são consideradas como prorrogação da
jornada noturna, devendo ser remuneradas com o adicional correspondente, de
acordo com o disposto no item II, da Súmula 60, do c. TST.
O objetivo da
norma é compensar o trabalhador pelos efeitos maléficos do labor nessas
condições. Mesmo quando a jornada é mista e o trabalho abrange o horário
noturno e, além disso, prorrogando-se para depois das 5h, o empregado, evidentemente,
já se encontra extenuado, não sendo razoável, portanto, restringir sua
aplicação.
Registro
que as cláusulas coletivas demonstraram que a elevação do percentual do
adicional noturno se deu no intuito de suprimir a hora noturna reduzida, não se
referindo às horas em prorrogação (ex vi cláusula 31ª da CCT 2012/2013,
fl. 50).
Por
outro lado, não há qualquer estipulação nas normas coletivas que preveja a
ausência de incidência do adicional noturno sobre as horas em prorrogação, como
quer fazer crer a recorrente.
Assim,
as horas laboradas em prorrogação devem ser remuneradas como noturnas durante
todo o pacto coletivo, consoante o entendimento expresso na Orientação
Jurisprudencial nº 388 da SDI-1, do col. TST, in verbis:
388.
JORNADA 12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO.
ADICIONAL NOTURNO. DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de
trabalho por 36 de descanso, que compreenda a totalidade do período noturno,
tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas
da manhã.
A
CLT, no capítulo relativo à duração do trabalho, ao normatizar o labor em
horário noturno, dispôs, em seu artigo 73, que o trabalho executado das 22
horas de um dia às 5 horas do dia seguinte deve ter remuneração superior à do
diurno. O § 4º do referido dispositivo estipulou que, nos horários mistos,
aplica-se às horas noturnas a mesma regra inserta na norma referenciada. E, por
sua vez, no § 5º, preconizou-se que a prorrogação da jornada prestada em
horário noturno gera para o trabalhador o direito à percepção do adicional
correspondente também quanto às horas prorrogadas.
Destaque-se,
ainda, o disposto na Súmula 60, item II, do c. TST, a saber:
ADICIONAL
NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO
Prevalece,
pois, o entendimento do artigo 73, § 5º da CLT c/c a Súmula nº 60 do TST de
que, quando a jornada de trabalho for cumprida majoritariamente no horário
noturno legal e, em sequência, prorrogada para o período diurno, devido é
também o adicional quanto às horas prorrogadas. Em igual sentido a OJ 388 da
SBDI-1 do TST, que assim dispõe:
JORNADA
12X36. JORNADA MISTA QUE COMPREENDA A TOTALIDADE DO PERÍODO NOTURNO. ADICIONAL NOTURNO
DEVIDO. O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao
adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.
O adicional
noturno foi criado pelo legislador para fins de compensação pelo maior desgaste
físico e mental do empregado que labora no período noturno. Portanto,
verificado que, na hipótese vertente, que os horários de trabalho noturno do
reclamante foram prejudiciais à sua saúde e ao convívio social, da mesma forma
como se ele prestasse serviços em todo o período noturno, faz jus ao adicional
respectivo sobre as horas de trabalho que excederem as 5 horas da manhã.
No caso,
incontroverso que a autora cumpriu jornada integralmente noturna, com horário
de entrada às 18h30 e saída às 06h30, circunstância essa que importou extensão
do trabalho em jornada noturna.
Todavia, a
reclamada não computava o adicional noturno nas prorrogações ocorridas após as
05:00h, na medida em que efetuava o seu pagamento, considerando, de forma
invariável, 08 horas noturnas diárias.
Diante desse
contexto, correta a sentença que considerou que a reclamante faz jus à
percepção das diferenças do adicional noturno de 50% sobre as horas laboradas
após as 05 horas da manhã, com consectários reflexos.
Nada a ser
provido.
ADICIONAL
DE INSALUBRIDADE E PERICULO-SIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.
A sentença
deferiu o pagamento do adicional de periculosidade e diferenças de adicional de
insalubridade, de forma cumulada, por entender que os fatos geradores são
distintos.
Volta-se a
reclamada contra a condenação, alegando que a reclamante não mantinha contato
permanente com pacientes isolados, pois tais casos ocorreram, em média, a cada
140 dias. Considera estapafúrdia a afirmação do perito de que, para a
caracterização de insalubridade em grau máximo basta que a exposição ao risco
faça parte da rotina de trabalho. Argumenta que a NR-15, Anexo 14, imprime o
requisito de se tratar de contato com pacientes isolados para deferimento do
adicional insalubre em grau máximo.
Em relação ao
ambiente insalubre, em grau médio, a recorrente alega que não há qualquer
evidência de que a autora laborava em contato permanente com pacientes, razão
pela qual a condenação deve ser afastada.
Ao exame.
A insalubridade e periculosidade são matérias que têm
existência, caracterização, classificação e apuração sob estrita regulamentação
legal, requerendo prova técnica para sua apuração. Embora o juiz não esteja
adstrito às conclusões do laudo pericial (art. 436 do CPC), via de regra, a
decisão deve se basear nesta prova, já que faltam ao julgador conhecimentos
específicos para apurar fatos de percepção própria do expert.
Nomeado perito técnico oficial para apuração de labor
em condições inseguras e perigosas, o vistor apresentou o laudo de fls. 254/265
e esclarecimentos de fls. 277/278, onde expôs os fatos e apresentou conclusão
de forma detalhada, com descrição minuciosa das condições de trabalho.
A enfermeira Naiara
Ferreira Abreu, Enfermeira Supervisora na reclamada, foi ouvida pelo perito,
com o objetivo de saber quais seriam as atribuições da obreira (fl. 255).
Vejamos alguns trechos descritos no laudo para
elucidação da questão, verbis:
(...)
LOCAL DE TRABALHO E ATIVIDADES:
Com base nas informações obtidas, constatou-se: (...)
Informações Sra. Naiara
Ferreira Abreu: que trabalha na reclamada desde 2005 e trabalhou com a
reclamante; solicitada a declarar todas as atividades da reclamante, respondeu:
que a reclamante exerceu as funções de técnica de enfermagem na Unidade de
Cuidados Especiais, onde as atividades consistiam em cuidar dos pacientes em
tratamento - dar banho, curativos, aspiração, medicação, conferir dados vitais,
ministrar dieta e outros; que a reclamante cuidava de pacientes diversos,
incluindo os isolados; (...).
AVALIAÇÕES REALIZADAS: (...)
AGENTES BIOLÓGICOS - Anexo 14 (...)
Da constatação: A reclamante cuidava de
pacientes diversos, incluindo os isolados. (...)
Insalubridade de grau máximo: Trabalhos ou operações
em contato permanente com: “pacientes em isolamento por doença
infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente
esterilizados”. E, ainda:
Insalubridade de grau médio: Trabalhos e
operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infectocontagiante, em: hospitais, serviços de emergências,
ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao
cuidado da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com
pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso destes pacientes, não
previamente esterilizados).
(...)
Portanto, não há que se discutir, tecnicamente, tempo de duração da atividade
envolvendo riscos gerados por agentes biológicos ou equipamentos de proteção
individual.
(...).
PESQUISA
DE PERICULOSIDADE: (...)
RADIAÇÕES
IONIZANTES:
Da
constatação: Na unidade de labor da reclamante ocorriam exames de raio X
realizados com aparelho móvel e executados pelos técnicos de raio X e cabia
à reclamante auxiliar no posicionamento do paciente.
Do
enquadramento: (...)
(...)
Qualquer exposição dos trabalhadores às radiações ionizantes ou substâncias
radioativas é potencialmente prejudicial à saúde e que;
(...) o
presente estado de tecnologia nuclear não permite evitar ou reduzir a zero o
risco em potencial oriundo de tais atividades, sob pena de impor à sociedade um
custo tão elevado, que dificilmente o mesmo seria justificado.
(...)
Caracterizou periculosidade em razão do labor em situação de risco gerada por
fonte radioativa. (fl. 261v./262).
(...)
Ocorriam
habitualmente exames de raio X no ambiente de trabalho. (...) O auxílio da
reclamante em relação aos exames de raio-x limitava-se a posicionar o paciente
e permanecia no mesmo recinto de trabalho. (...) Esteve exposta a risco
radioativo gerado pelas operações com os raio X durante os exames realizados
dentro do local de trabalho. (...) Em se tratando de risco radioativo, não há
que se falar em EPI. (fl. 263).
CONCLUSÕES
FINAIS:
Ficou
caracterizada a INSALUBRIDADE, em grau máximo (40%) por agentes
biológicos - Anexo 14, NR 15, durante todo o pacto laboral.
Ficou
caracterizada a INSALUBRIDADE, em grau médio (20%) por agentes
biológicos - Anexo 14, NR 15 - durante todo o pacto laboral.
Ficou
caracterizada a PERICULOSIDADE, por fontes radioativas, Portaria 518/03,
durante todo o pacto laboral.
(fl. 263v.).
No que
concerne ao adicional de periculosidade, não obstante o entendimento do expert de que este ocorria habitualmente em
decorrência dos exame de Raios X no ambiente de trabalho da autora, há que ser
ressaltado que os exames eram realizados com aparelho móvel e, neste sentido, a
Portaria nº 518, de 4.4.2003, citada pelo referido profissional, não subsiste
para fins de caracterização da periculosidade, conforme se mostram elucidativos
os fundamentos trazidos pelo Des. Marcus Moura Ferreira nos autos do Processo
02162-05.2014.5.03.0022 RO, a quem peço vênia para transcrever os seguintes
excertos:
“Registro que
a Portaria nº 595/2015 teve por objetivo “Incluir Nota Explicativa no final do
Quadro Anexo da Portaria 518, de 4 de abril de 2003, DOU 7.4.2003, que dispõe
sobre as atividades e operações perigosas com radiações ionizantes ou
substâncias radioativas, com a redação que se segue: Nota Explicativa: 1. Não
são consideradas perigosas, para efeito deste anexo, as atividades
desenvolvidas em áreas que utilizam equipamentos móveis de raios X para
diagnóstico médico. 2. Áreas tais como emergências, centro de tratamento
intensivo, sala de recuperação e leitos de internação não são classificados
como salas de irradiação em razão do uso do equipamento móvel de raios X”
(grifei).
Nesse
contexto, e a despeito da conclusão esposada no laudo pericial, compartilho do
entendimento adotado em sentença, na medida em que “(…) a Portaria 595/15
estabeleceu que não são consideradas perigosas as atividades desenvolvidas em
áreas que utilizam equipamentos móveis de raios X para diagnósticos. Nesse
compasso, data venia da conclusão do perito,
entendo que a referida Portaria teve o intuito apenas de explicar a
interpretação a ser dada à Portaria anteriormente existente (518/03),
tratando-se de nota explicativa, vez que deixa claro em seu corpo que os
ambientes onde são utilizados aparelhos de raios X móveis não caracterizam área
de risco, pois não se equiparam a salas de irradiação” - fl. 522.
De fato, este
Colegiado entende que a referida Portaria não estabelece novo critério de
apuração da periculosidade e tampouco altera situações anteriormente
especificadas pela Portaria nº 518, tendo por finalidade apenas esclarecer
dúvidas porventura existentes quanto à configuração da atividade de risco para
operadores de aparelho de raio X móvel, por isso que não existe óbice a que se
adote o posicionamento nela manifestado para todo o período da prestação laboral.
Esse, inclusive, o entendimento adotado por esta Turma no julgamento do
Processo nº 00460-2015- 137-03-00-0, que trata de questão semelhante.”.
Dessa forma,
indevida a condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, nos termos
do art. 193, § 1º, da CLT.
Contudo, em
relação à insalubridade, indene de dúvidas de que o trabalho incumbido à
obreira era realizado em condições insalubres.
No caso, incontroverso que a reclamante, durante todo
o pacto laboral, recebeu o adicional de insalubridade, em grau médio e o Vistor
apurou que o enquadramento das suas atividades laborais ensejaria a
insalubridade em grau máximo (40%).
Diante desse contexto, faz jus a reclamante, apenas,
ao adicional de insalubridade, em grau máximo, conforme reconhecido no Juízo de
origem, sendo desnecessária qualquer incursão sobre a questão da cumulação dos
adicionais de insalubridade e periculosidade, em razão da exclusão do segundo.
Assim, dou provimento parcial ao recurso da reclamada
para excluir da condenação o pagamento do adicional de periculosidade,
mantendo-se a condenação ao pagamento das diferenças do adicional de
insalubridade deferidas.
Provimento parcial, nos termos da fundamentação.
RECURSO DA RECLAMANTE
RESTITUIÇÃO DE DESCONTOS NO
AVISO PRÉVIO
Constou da sentença, in verbis:
2.9 Do aviso prévio
Com base na interpretação sistemática realizada entre
os artigos 457, § 1º, e 487, § 2º, da CLT, é correto afirmar que a falta do
aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar a
mesma importância que seria devida ao obreiro, caso ele cumprisse o aviso
prévio.
Inexiste, portanto, previsão legal que ampare o
pleito da exordial, no sentido do reembolso dos
valores descontados que excedem o salário básico da autora, o qual resta indeferido.
Segundo a reclamante, solicitou desligamento junto à
reclamada em 30.05.2014 e opõe-se à dedução do aviso prévio não trabalhado. Diz
que a CLT prevê no artigo 487, § 2º, que o desconto referente a faltas, a ser
efetuado por ocasião da homologação da rescisão do contrato, deveria ser o
valor correspondente ao salário base da autora, o equivalente, portanto, a R$
1.255,89. Aduz que, entretanto, contrariando a legislação, a reclamada efetuou
desconto no importe de R$ 1.739,71. Entende que foi descontado a maior do seu
acerto rescisório, o valor de R$ 483,82 pelo não cumprimento do aviso prévio.
Pretende seja a recorrida condenada a restituir a
diferença descontada indevidamente a título de aviso prévio indenizado,
acrescidas dos reflexos legais.
Examina-se.
Consta do
TRCT (fl. 27) que a rescisão contratual se deu a pedido da empregada, em
30.05.2014, mesma data do afastamento. Como o reclamante deu o aviso prévio e
afastou-se da empresa na mesma data, a reclamada descontou, a título de
“Aviso-Prévio Indenização”, o importe de R$ 1.739,71 (rubrica 103 - deduções -
do TRCT - fl. 27).
Afere-se da ficha financeira, relativa ao ano de 2014
(fl. 108), que a remuneração obreira era composta de salário base (R$
1.196,09), adicional noturno (R$ 423,78), adicional de insalubridade (R$
144,80).
Pois bem.
O parágrafo 2º do art. 487 da CLT é claro ao
estabelecer que a falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador
o direito de descontar os salários correspondentes ao período.
No caso, a iniciativa de romper o vínculo foi da
reclamante, ou seja, foi ela quem pediu demissão e deveria ter cumprido o aviso
prévio, a menos que o empregador a tivesse dispensado formalmente, o que não
restou comprovado.
Desta forma, a reclamada atuou de forma legítima ao
descontar os salários relativos ao período das suas verbas rescisórias. É o que
determina os parágrafos primeiro e segundo do artigo 487 da CLT.
Nada a ser modificado.
CONCLUSÃO
Em face do exposto, conheço dos recursos ordinários
interpostos pelos litigantes. Deixo de conhecer dos documentos trazidos pela
reclamada às fls. 341/353, juntamente como o apelo recursal apresentado, pois
intempestivos. Rejeito a preliminar de nulidade e acolho a alegação de
julgamento ultra petita, arguidas pela ré, no tópico “horas extras”. No
mérito, dou provimento parcial ao recurso empresário para: a) excluir da
condenação o pagamento de horas extras excedentes à 44ª semanal, determinando o
pagamento dos minutos residuais extraordinários excedentes à jornada de 12 horas
de trabalho diária, mantidas as demais cominações da sentença, inclusive quanto
aos consectários reflexos, conforme se apurar
Arbitro novo valor à condenação, no importe de
R$20.000,00, com custas de R$400,00, pela reclamada.
Fundamentos pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região,
pela sua Quinta Turma, à unanimidade, conheceu dos recursos ordinários
interpostos pelos litigantes. Deixou de conhecer dos documentos trazidos pela
reclamada às fls. 341/353, juntamente com o apelo recursal apresentado, pois
intempestivos. Rejeitou a preliminar de nulidade e acolheu a alegação de
julgamento ultra petita, arguidas pela ré, no tópico “horas extras”. No
mérito, deu provimento parcial ao recurso empresarial para: a) excluir da
condenação o pagamento de horas extras excedentes à 44ª semanal, determinando o
pagamento dos minutos residuais extraordinários excedentes à jornada de 12
horas de trabalho diária, mantidas as demais cominações da sentença, inclusive
quanto aos consectários reflexos, conforme se apurar
Belo Horizonte, 06 de dezembro de 2016.
DANILO FARIA
Juiz Relator
Convocado
(TRT/3ª
R./ART., DJ/MG, 19.12.2016)
BOLT7382—WIN/INTER
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