LAUDO TÉCNICO DE CONSULTORIA -
ISSQN - FISCALIZAÇÃO - CONTROLE ADMINISTRATIVO - LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006 -
SIMPLES NACIONAL - LEGALIDADE - MEF33259 - BEAP
CONSULENTE : Prefeitura
Municipal
CONSULTORA : Regiane
Márcia dos Reis
1. INTRODUÇÃO
A Prefeitura Municipal, usando
de seu direito junto a esta Consultoria, com base no vigente contrato de
assessoria, solicita nosso parecer técnico quanto à legalidade da fiscalização
pelo Município de empresas optantes pelo Simples Nacional, com o objetivo de
apuração do não recolhimento do ISSQN ou recolhimento de forma indevida, já que
tal tributo é de competência do Município.
Acrescenta que tal consulta será
baseada na Lei Complementar nº 123/06, na Lei Municipal nº 112/13, juntamente
com a Resolução CGSN nº 94/2011.
2. CONSIDERAÇÕES LEGAIS E
TÉCNICAS
Lei Municipal nº 112/13
2.1 - Do Contribuinte
Art. 32. O contribuinte do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN - é o prestador de serviço,
assim entendido a pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo,
que exerça, habitual ou temporariamente, individualmente ou em sociedade, as
atividades discriminadas na lista de serviços anexa a esta Lei.
2.2 - Do Lançamento
Art. 47. O Imposto será lançado:
..............................................................
II - mensalmente, pelo próprio
contribuinte e mediante lançamento por homologação, nos casos de serviços
tributados com base nos respectivos preços, em relação aos contribuintes que
exerçam suas atividades de forma habitual em estabelecimento fixo ou não,
sujeitos ou não ao pagamento do imposto por estimativa;
III - por ocasião da prestação
dos serviços, pelo Fisco e mediante lançamento direto, em relação aos
contribuintes com ou sem estabelecimentos fixos, que exerçam suas atividades em
caráter temporário ou intermitente.
Conforme o disposto no artigo 33
da Lei Complementar nº 123/2006, a competência para fiscalizar o cumprimento
das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional e para
verificar a ocorrência das hipóteses de exclusão de ofício é da Secretaria da
Receita Federal e das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do
Distrito Federal, segundo a localização do estabelecimento, e, tratando-se de
prestação de serviços incluídos na competência tributária municipal, a
competência será também do respectivo Município.
Na prática, em relação ao Simples
Nacional caberá às Secretarias Municipais a competência da fiscalização da ME e
EPP prestadora de serviços, como se depreende do artigo 33 da Lei Complementar
nº 123/2006, a seguir colacionado:
Lei complementar nº 123/2006
Art. 33. A competência para
fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao
Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses previstas no art.
29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das Secretarias
de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a
localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços
incluídos na competência tributária municipal, a competência será também do
respectivo Município.
Por meio da Resolução CGSN nº
94/2011, o Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN disciplinou os
procedimentos de fiscalização, lançamento e contencioso administrativo,
relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.
Com base na Lei Complementar nº
123/2006 e na regulamentação editada pelo CGSN, as autoridades fiscais não
ficarão limitadas à fiscalização dos tributos instituídos pelo próprio ente
federativo fiscalizador, estendendo-se sua competência a todos os tributos
abrangidos pelo Simples Nacional.
Entre os pontos de maior
destaque sobre fiscalização do Simples Nacional, observa-se o disposto no
inciso I do §1º do artigo 77 da Resolução CGSN nº 94/2011, que prevê que a
competência para fiscalizar o Simples Nacional abrangerá todos os
estabelecimentos da ME e da EPP, não restringido o poder da administração
tributária aos contribuintes sob sua jurisdição.
A regulamentação prevê ainda
que, no exercício da competência tributária municipal, a ação fiscal abrangerá
todos os demais estabelecimentos da ME ou da EPP, independentemente das
atividades por eles exercidas, o que também estaria por ampliar o poder da
fiscalização municipal ao permitir que a auditoria alcance também
estabelecimento que opere exclusivamente com revenda de mercadorias, base de
cálculo do ICMS de competência estadual.
Como se pode verificar, a partir
do disposto no § 3º do artigo 33 da Lei Complementar nº 123/06, o lançamento
dos tributos incluídos no Simples Nacional, não recolhidos na forma da lei,
verificados quando do procedimento de fiscalização, poderá ser realizado pelas
autoridades fiscais integrantes da estrutura administrativa de qualquer das
ordens jurídico-estatais integrantes do Estado Federal.
Art. 33. .....................................................
..............................................................
§ 3º O valor não pago, apurado
em procedimento de fiscalização, será exigido em lançamento de ofício pela
autoridade competente que realizou a fiscalização.
O que se depreende dos
dispositivos dessa Lei, que tratam da fiscalização do Simples Nacional, é que
as autoridades fiscais, das três esferas de governo, ao realizarem o
procedimento de fiscalização, terão a competência para apurar e verificar a
base de cálculo de todos os tributos incluídos no regime único de arrecadação.
A partir dessa apuração,
constatada a inexistência, total ou parcial, de recolhimento dos tributos do
regime único, caberá o lançamento de ofício pela autoridade competente que
realizou a fiscalização.
Na prática, o fiscal de tributos
municipais, ao proceder à fiscalização em uma ME ou EPP prestadora de serviços,
integrante do Simples Nacional, deverá lançar inclusive a base de cálculo dos
tributos federais, e se houver, do imposto estadual (ICMS), não se restringindo
ao ISS de competência municipal.
CGSN nº 94/2011
Art. 66. A ME ou EPP optante
pelo Simples Nacional apresentará a Declaração de Informações Socioeconômicas e
Fiscais (DEFIS). (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 25, caput)
..............................................................
§ 5º As informações prestadas
pelo contribuinte na DEFIS serão compartilhadas entre a RFB e os órgãos de
fiscalização tributária dos Estados, Distrito Federal e Municípios. (Lei
Complementar nº 123, de 2006, art. 25, caput)
..............................................................
Art. 77. A competência para
fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao
Simples Nacional é do órgão de administração tributária: (Lei Complementar nº
123, de 2006, art. 33, caput)
I - do Município, desde que o
contribuinte do ISS tenha estabelecimento em seu território ou quando se tratar
das exceções de competência previstas no art. 3º da Lei Complementar nº 116, de
2003;
II - dos Estados ou do Distrito
Federal, desde que a pessoa jurídica tenha estabelecimento em seu território;
III - da União, em qualquer
hipótese.
§ 1º No exercício da competência
de que trata o caput: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§
1º-B e 1º-C)
..............................................................
II - as autoridades fiscais não
ficarão limitadas à fiscalização dos tributos instituídos pelo próprio ente
federado fiscalizador, estendendo-se sua competência a todos os tributos
abrangidos pelo Simples Nacional.
..............................................................
§ 4º As administrações
tributárias estaduais poderão celebrar convênio com os Municípios de sua
jurisdição para atribuir a estes a fiscalização a que se refere o caput.
..............................................................
§ 6º A competência para
fiscalizar de que trata este artigo poderá ser plenamente exercida pelos entes
federados, de forma individual ou simultânea, inclusive de forma integrada,
mesmo para períodos já fiscalizados. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art.
33, §§ 1º-B e 4º).
3. CONCLUSÃO E PARECER FINAL
Diante das considerações legais
e técnicas demonstradas, esta consultoria é de parecer que é totalmente lícito
à Administração Tributária Municipal efetuar a fiscalização das microempresas e
empresas de pequeno porte inscritas no Simples Nacional. No procedimento de
fiscalização, o Município terá a competência para apurar e verificar a base de
cálculo de todos os tributos incluídos no regime único de arrecadação, não se
restringindo apenas ao ISSQN.
Caso seja constatada a
inexistência, parcial ou total, de recolhimento dos tributos do Simples
Nacional, a autoridade que realizou a fiscalização deverá realizar o lançamento
de ofício.
Este é o nosso parecer, s. m. j.
BOCO9231—WIN
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