TERCEIRIZAÇÃO DE PESSOAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - MEF 33707 - BEAP

 

 

LAURITO MARQUES DE OLIVEIRA *

 

 

                Terceirização, na acepção do termo, é a transferência de serviços a terceiros, ou seja, a contratação de pessoas jurídicas legalmente constituídas e regularmente em dia com todas as suas obrigações empresariais, para executarem determinados serviços para a empresa contratante.

                Vemos nas relações de terceirização certo desentendimento legal. Terceirização é a contratação de serviço ou um mero fornecimento de mão de obra por uma terceira pessoa interposta, com mera substituição de servidores.

                Eis a característica mais importante da terceirização, pois o contrato é de fornecimento de serviços ou de mão de obra.

                O fornecimento de mão de obra, principalmente na esfera da Administração Pública, sempre ocorreu, e com o respaldo da legislação que vigia anteriormente à atual Lei de Licitações (8.666/93), que era o Decreto-Lei nº 2.300/86, diretamente no sentido de contratação de mão de obra, e não de serviços. Atualmente, sob a égide da atual normalização, encontramos a Administração Pública, de forma disfarçada, sob a denominação de serviços de apoio técnico e administrativo, contratando empresas privadas para suprirem a carência de pessoal em diversas áreas de suas atividades.

                Pelo exposto, podemos conceituar terceirização, em sentido amplo, como sendo a transferência de serviços para terceiros.

                Importantes doutrinadores trazem conceitos para o tema em tela.

                Lívio Giosa adota três modelos de definição para a terceirização:

 

                “1. É a tendência de transferir para terceiros atividades que não fazem parte do negócio principal da empresa.

                2. É uma tendência moderna que consiste na concentração de esforços nas atividades essenciais, delegando a terceiros as complementares.

                3. É um processo de gestão pelo qual se repassam algumas atividades para terceiros — com os quais se estabelece uma relação de parceria — ficando a empresa concentrada apenas em tarefas essencialmente ligadas ao negócio em que atua”.

 

                Na definição de Carlos Alberto Ramos Soares de Queiroz, terceirização “é uma técnica administrativa que possibilita o estabelecimento de um processo gerenciado de transferência a terceiros das atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua atividade-fim, permitindo a estas se concentrarem no seu negócio, no objetivo final”.

                Ainda, segundo o magistério do professor Sérgio Pinto Martins, a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiros para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação tanto pode envolver a produção de bens, como de serviços.

                Várias são as definições e os conceitos. Mas, é importante frisar que a terceirização é uma técnica moderna de administração, que visa a redução de custos, ganho na qualidade do serviço executado e concentração de esforços e trabalho na atividade-fim da empresa. Nasceu na esfera da iniciativa privada e, depois, foi transportada para a Administração Pública com esta denominação, acobertando antigos procedimentos e introduzindo novos modelos de contratações do serviço público.

                Observamos, entretanto, que, em todos os conceitos dos renomados doutrinadores citados acima, nenhum deles ventila a possibilidade de repasse de trabalhadores ou de responsabilidade sobre estes, ou fornecimento de mão de obra. Terceirização, portanto, é o repasse de serviços ou atividades especializadas para empresas que detenham melhores condições técnicas de realizá-las. É técnica de administração, e não de gestão de pessoal.

                Atualmente, qualquer contratação entre o Poder Público e empresas privadas deve ser realizada com a observância da Lei nº 8.666/93, a Lei de Licitações. Nesse dispositivo legal, não há previsão de fornecimento de mão de obra, e, sim, de serviços, como, por exemplo, de limpeza, vigilância, transporte de valores, jardinagem, entre inúmeros exemplos. O que, muitas vezes, ocorre é que a Administração Pública, na necessidade de resolver problemas e situações emergenciais, sob o disfarce da execução de serviços especializados de apoio técnico e/ou administrativo, acaba contratando um contingente de pessoas das mais variadas categorias laborais, como médicos, engenheiros, advogados, topógrafos, secretárias, telefonistas, enfermeiras, pedreiros, para realizarem, de forma direta, os serviços de que necessitam. É certo que, muitas vezes, ocorre a existência desses tipos de contratos; porém, o que não se pode admitir é a transgressão das normas vigentes em detrimento dos princípios que regem a Administração Pública.

                A única regra sobre a possibilidade de contratação de terceirização, para fornecimento de mão de obra, é a estabelecida no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, que prescreve: “A Lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”. Pela mera interpretação literal do dispositivo constitucional, vê-se que as contratações de mão de obra somente devem ocorrer quando da ocorrência de fatos contingenciais. Outra forma de contratação de mão de obra no serviço público é por meio de concurso público. Porém, o que se observa é um sem-número de contratações realizadas pela Administração Pública sempre de forma diversa do exposto no dispositivo constitucional em comento. Diversos contratos de terceirização de serviços mascaram sua real finalidade, que é a contratação de mão de obra para substituição de servidores públicos do quadro permanente da Administração.

                Devemos sempre entender que terceirização no serviço público somente será possível quando se tratar de fornecimento de serviço, nunca de substituição de mão de obra.

                Reforcemos nossa definição com o que nos ensina a profª Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Portanto, o que é perfeitamente possível no âmbito da Administração Pública é a terceirização como contrato de prestação de serviços. Na realidade, isso sempre foi feito, sem que se empregasse o termo terceirização”.

                Ainda nos atendo aos aspectos de licitude de contratação, sob a forma de terceirização, com a Administração Pública, traremos a nosso trabalho o que define a profª Arícia Fernandes Correia, em parceria com Eliana Pulcinelli Flamarion e Vanice Regina Lírio do Valle: “A terceirização lícita, em matéria de Administração Pública, é aquela que delega a outrem, o terceiro, que não o servidor público, um determinado serviço especializado, complementar e acessório às suas funções precípuas, cuja prestação dependerá de pessoas vinculadas ao ente terceirizado, e não, ao ente público. Quando a Administração, em sentido lato, para se dedicar aos serviços públicos a que está obrigada, terceiriza serviços instrumentais à consecução de seus fins, tem-se aí estabelecida, de forma legítima, uma parceria entre o administrador e o terceiro contratado. O que uma pessoa jurídica, quer privada, quer pública, que é a que nos interessa, pode terceirizar, porém, é o serviço em si — cuja execução poderá necessitar de mão de obra — e não o servidor público, como na hipótese de entrega a outros, despidos de direitos estatutários ou trabalhistas, das tarefas que lhe sejam próprias. É ilegal, portanto, a contratação de servidores por meio de interposta pessoa — já que vil seria considerar lícita a intermediação de mão de obra, o que seria equiparar o ser humano a uma mercadoria, como na vedação histórica à merchandising — o que se torna ainda mais grave no âmbito do direito público, em razão da fraude que aí ter-se-ia não só em relação a eventuais direitos trabalhistas a serem diretamente assumidos pelo tomador dos serviços, mas, também, no que diz respeito ao princípio do concurso público de provas ou de provas e títulos para acesso aos postos, via cargos ou empregos, no serviço público”.

                Podemos concluir que lícita é a terceirização do serviço e não do empregado.

                As normas vigentes, sejam constitucionais ou legais, devidamente informadas pelos princípios que as regem, não permitem a contratação pela Administração Pública de mão de obra pura e simplesmente. Nesse aspecto, não há discussão. Verificada a transgressão à legislação vigente, o contrato (se celebrado) deve ser anulado, mesmo que faticamente seja necessário, vital para o bom desempenho das atividades da Administração Pública, oportuno, moral, entre outros aspectos. Entendemos até razoável a situação mencionada, mas outro caminho não há, a não ser alterar a legislação vigente.

                A norma que explicita com clareza a possibilidade de terceirização de serviços públicos é o Decreto Federal nº 2.271, de 7 de julho de 1997, que dispõe: “Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal”.

                Essa norma deve, sempre que possível, ser adotada pelas demais unidades da Federação, dada a clareza de suas disposições. Mas, cada ente federativo, para que esses conceitos trazidos por esse decreto federal possam ser aplicados, deve aprovar um decreto para tratar desse assunto em seu âmbito administrativo, pois todos os entes federativos são independentes administrativamente.

                Completando a consolidação da melhor doutrina, o mesmo decreto elucidou o que deve ser terceirizado:

 

                “Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

                § 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta”.

 

                Vimos que o Decreto Federal nº 2.271/97, que trata da contratação de serviços pela Administração Pública Federal, em seu artigo 1º, parágrafo 2º, prescreve que não poderão ser objeto de execução indireta (por intermédio de empresa contratada) as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Então, pergunta-se, nas duas exceções legais acima, pode-se contratar mão de obra? Entendemos que não. Porque, se contratar pessoas diretamente, estaremos diante da hipótese do servidor público temporário. Se contratar empresas, o que deve ser feito, o decreto é claro no sentido de contratação de serviços que poderão, entre outros, englobar as atividades exercidas pelas exceções da norma. Em suma, mesmo nesta situação, entendemos não ser cabível a contratação de fornecimento de mão de obra.

                Ainda trazendo em nosso trabalho aspectos legais que podem ser utilizados para melhor entendermos o processo de terceirização no serviço público, temos o Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e a Lei de Responsabilidade Fiscal.

                O Enunciado nº 331, do TST, abrange também relações de terceirização no âmbito da Administração Pública, ditando:

 

                “I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.79).

                II - A contratação de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

                III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

                IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da Administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial” (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).

 

                O item I do supracitado Enunciado não permite que situações tipificadoras de relação de emprego sejam consideradas legais, o que ocorre com os casos de utilização de formas contratuais admitidas pelo Direito Civil (empreitada ou prestação de serviços), que mascaram situações claras de relação de emprego intermediada por terceiros, onde o trabalho é o objeto contratual, sem que a ele estejam adicionados bens, produtos, insumos ou serviços que exijam qualquer especialização (coloca-se apenas o trabalhador à disposição do tomador de serviço).

                Já o item II do Enunciado explicita que inexiste a possibilidade de caracterização de vínculo empregatício com o Poder Público, no caso de terceirização contratada de forma irregular. Tal dispositivo tem o intuito de coibir a prática de maus administradores, que utilizam a terceirização para integrar apadrinhados aos quadros públicos, em detrimento da regra constitucional do art. 37, II - obrigatoriedade da realização de concurso público.

                Entretanto, o não reconhecimento do vínculo de emprego com a Administração Pública não significa que o gestor possa celebrar, sem sanções, contratações irregulares. Na medida em que se assim agir, estará sujeito à disciplina da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), assim como ao ressarcimento dos prejuízos que venha causar ao erário público.

                O item III disciplina que não constitui relação empregatícia com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de conservação e limpeza, assim como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta.

                Acerca do item IV, do Enunciado, prevalece o entendimento de que a responsabilidade do tomador de serviço ocorre com o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador do serviço, sem discussão da legalidade, ou não da respectiva terceirização, ou seja, mesmo não havendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado contratado por interposta pessoa, exatamente por esse fato é que o beneficiário da mão de obra responde subsidiariamente quanto às obrigações inadimplidas pelo real empregador, desde que participe da relação.

                Outro é o entendimento no sentido de que a responsabilidade do tomador só existirá caso se configure irregular intermediação de mão de obra. Tal corrente é minoritária e abraçada por doutrinadores como Amauri Mascaro Nascimento:

 

                “... a fraude é a causa principal determinante da ilicitude da subcontratação. A responsabilidade subsidiária deve ser reconhecida como técnica adequada nos casos em que a ilicitude da subcontratação for manifesta” (Nascimento, 1998, p. 380).

 

                Referida corrente, considerando a aplicação para a Administração Pública, acertadamente coloca que o Estado responde apenas no caso de ações ou omissões praticadas pelo terceiro contratado, enquanto no exercício da execução do ajuste, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que trata da responsabilidade objetiva.

                Saliente-se, ainda, que a responsabilização nesses casos é subsidiária, conforme letra expressa do Enunciado nº 331, ou seja, a obrigação apenas é transferida se o devedor principal tornar-se inadimplente.

                A Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe sobre o assunto apenas quanto ao seu aspecto financeiro quando trata da limitação de gastos com o pessoal.

A Lei Complementar nº 101/2000 — Lei de Responsabilidade Fiscal —, que regulamentou o art. 169 da Constituição da República, impõe limite de gastos com o pessoal na Administração Pública, com o objetivo de tentar conter artifícios que comprometam o equilíbrio das contas públicas.

                Para tanto, foi determinada pela lei a inclusão do limite de gastos com despesas de pessoal, as contratações de serviços terceirizados. Senão vejamos:

 

                “Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.

                § 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como ‘Outras Despesas de Pessoal’”.

 

                Dessa forma, a decisão de contratar serviços terceirizados deve obediência ao artigo supracitado, ou seja, os contratos de terceirização ilícitos, entendidos como os que geram exclusivamente fornecimento de mão de obra, tendo o fim de substituir servidores públicos, serão incluídos no limite de gastos com pessoal.

                Quando o art. 18, § 1º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, fala em “serviço”, este deve ser interpretado em sentido amplo, ou seja, como atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, nos moldes do art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93.

                A contratação de serviços de terceiros é admissível para atividades auxiliares e complementares da Administração Pública, tendo como fundamento o artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67, assim como os arts. 6º, II, 10, II, e 13, da Lei nº 8.666/93, combinados com o artigo 3º da Lei nº 5.645/70, que elenca alguns serviços, tais como conservação, transporte, manutenção, dentre outros.

                Nesses casos, os serviços a serem executados são complementares às atividades-fim, desde que não possuam correspondentes efetivos na estrutura de cargos e salários. Assim, uma vez não sendo considerados substituição a servidor público, não entram nos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

                Em verdade, a LC nº 101/2000 diz respeito aos contratos de prestação de serviços, que, na verdade, são de fornecimento de mão de obra. Independentemente de a lei não admitir, muitas vezes eles são, disfarçadamente, ou não, celebrados entre a Administração Pública e o particular. Se vão ser questionados administrativa ou judicialmente, esse é um problema a que a Lei de Responsabilidade Fiscal não se ateve. Como existem (legais ou não), houve por bem o legislador tratar de incluí-los para os efeitos de limitação de despesas com pessoal, para que não houvesse brecha legal de extrapolação na Administração do dinheiro público.

                Nesse sentido, a profª Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina: “Sendo inadmissível o contrato de fornecimento de mão de obra, o dispositivo deve ser entendido no sentido de que, se celebrado, a despesa correspondente será levada em consideração para fins de cálculo das despesas com pessoal. O legislador não estava preocupado com a licitude ou ilicitude deste tipo de contrato diante de outros dispositivos legais e constitucionais, mas apenas e tão somente para os fins da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mais uma vez, exige-se do intérprete o bom senso que faltou ao legislador”.

                Quando se tratar de contratos de terceirização de serviços, as despesas com tais contratos não são computadas para os limites de gastos com despesas de pessoal.

                Sendo assim, a contabilização das despesas dos contratos de terceirização, para fins da Lei de Responsabilidade Fiscal, deve ser feita nos seguintes termos:

                - contratos de fornecimento de mão de obra: “outras despesas de pessoal” (incluem-se no limite das despesas com pessoal).

                - contratos de prestação de serviços: “despesas com serviços de terceiros” (não se incluem no limite das despesas com pessoal).

                O que podemos concluir, pelo que foi explanado nestas linhas, é que contratação de serviços terceirizados, se for exclusivamente de serviços, é legal, inclusive deve ser norteada pela Lei de Licitações e Contratos, que trata, além de outros, desse assunto.

                Em contrapartida, se a contratação for para fornecimento exclusivamente de mão de obra, é ilegal. Entende-se dessa forma, por causa do dispositivo constitucional, que determina que a contratação de pessoas para prestação de serviços públicos, ou será por excepcional interesse público, na forma definida por legislação infraconstitucional, ou por meio de realização de concurso público.

 

 

* Contador, auditor, diretor da Magnus Auditores e Consultores Associados, consultor do Beap.

 

 

BOCO9279—WIN

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