PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AOS CONCURSOS
PÚBLICOS - MEF34109 - BEAP
GEISY
MERENLY MACIENTE DIAS *
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo
analisar o contexto constitucional em que se insere o instituto do concurso
público no Direito atual. O enfoque principal serão os princípios
constitucionais aplicáveis aos concursos públicos, bem como a visão jurisprudencial
do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em relação ao
acesso a cargos públicos pela via do concurso, considerando o que dispõe a
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Analisaremos, ainda, a
atuação dos órgãos de controle no sentido de dar efetividade aos princípios
constitucionais e, assim, garantir a transparência na realização de concursos
públicos.
Palavras-chave:
Concurso Público. Princípios Constitucionais. STF. STJ. Controle.
1. INTRODUÇÃO
A importância do concurso público no
Brasil caminha com a democratização do Estado de Direito brasileiro, uma vez
que a crescente oportunidade de acesso ao serviço público no Brasil está
intimamente ligada ao fortalecimento das instituições democráticas, já que o
exercício de cargos, empregos e funções públicas por funcionários públicos
qualificados é, sem dúvida, uma forma de fortalecimento do Estado e da execução
de suas missões e responsabilidades institucionais.
Dentro desse contexto, é possível
verificar o aumento do interesse da população em acessar a carreira pública por
meio de concurso público. Junto a isso, para que os concursos públicos sejam
cada vez mais transparentes, é importante ressaltar a atuação dos órgãos de
controle, tais como os tribunais de contas e ministérios públicos.
O concurso público é um instrumento
voltado para a efetivação dos princípios da impessoalidade e da isonomia no
acesso aos cargos públicos (art. 37, da Constituição da República Federativa do
Brasil).
O art. 37, inciso I, da Constituição
da República Federativa do Brasil, determina que "os cargos, empregos e
funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos
estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei".
A lei deverá conferir a todos igual
oportunidade de assunção de atividade pública em cargos, empregos ou funções
públicas da Administração direta e indireta. Esta é a máxima tida como
princípio da acessibilidade à função pública, preconizada pela Constituição da
República.
Assim, considerando o cenário atual,
analisaremos, no presente trabalho, a eficácia dos princípios constitucionais
aplicados ao concurso público.
2. DO CONCURSO PÚBLICO
O concurso público é um procedimento
administrativo que seleciona os melhores candidatos para prover os cargos e
funções públicas. O Estado afere quais, dentre os candidatos inscritos, possuem
maior aptidão intelectual, física e psíquica para exercer cargos, empregos e
funções públicas.
2.1. Do Conceito
MARCELO CAETANO nos ensina que o
concurso público é o mais legítimo sistema de mérito, ou seja, traduz:
Um certame de que todos podem
participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os
melhores candidatos. Baseia-se o concurso público em três postulados fundamentais.
O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os
interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições
idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa,
indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem
como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da
Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da
competição, que significa que os candidatos participem de um certame procurando
alçar-se à classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço
público. (CAETANO, Marcelo. Manual do Direito Administrativo. Vol. II, p. 638).
Para Hely
Lopes Meirelles,
O concurso público é o meio técnico
posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade,
eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar
igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei,
fixados de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os
ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as
repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos
de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos
públicos." (MEIRELLES, Helly Lopes, Direito
Administrativo Brasileiro, 27ª edição, p. 409).
Desses dois conceitos emanados pelos
ilustres doutrinadores acima, podemos concluir que o concurso público é o meio
através do qual a administração pública seleciona, segundo critérios
preestabelecidos no edital e jungidos à Constituição da República e à lei, os
melhores candidatos para exercer a atividade pública e, assim, por conseguinte,
prestar o serviço público de melhor qualidade.
É uma forma de evitar
apadrinhamentos, benesses individuais ou favorecimentos pessoais. O Supremo
Tribunal Federal editou a Súmula nº 685, que veda qualquer forma de provimento
em cargos, empregos e funções públicas sem o prévio concurso público. Eis o
enunciado da súmula: "É inconstitucional toda modalidade de provimento que
propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público
destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente
investido".
2.2. Das Exceções
Conforme foi dito acima, a regra é a
admissão no serviço público pelo concurso público, entretanto, em algumas
hipóteses, é possível que haja a admissão sem a realização de prévio concurso
público.
Primeiro, deve-se sempre ter em
mente que se a regra do concurso público é constitucional (art. 37, II, CRFB),
a exceção também tem que ser prevista na Constituição da República, sob pena de
ser eivada de inconstitucionalidade.
O art. 37, II, da CRFB, dispensa a
exigência de concurso público para o provimento de cargos em comissão
declarados em lei como de livre nomeação e exoneração. A razão desta exceção
constitucional advém da própria natureza do cargo no sentido de proteger o
princípio.
O art. 37, IX, da CRFB, permite que
a lei estabeleça os casos de contratação por tempo determinado para atender a
necessidade temporária de excepcional interesse público.
O art. 94, da CRFB, afirma que, em
relação aos cargos vitalícios, é inexigível o concurso para a investidura dos
integrantes do quinto constitucional dos Tribunais Judiciários, composto de
membros do Ministério Público e advogados. Nesse mesmo sentido, temos a
investidura dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, parágrafos 1º e 2º da
CRFB), bem como em relação aos ministros do STF (artigo 101, parágrafo único,
da CRFB) e em relação aos ministros do STJ (artigo 104, parágrafo único, da
CRFB).
O art. 53, I, do ADCT, da CRFB,
permite que ex-combatentes que tenham efetivamente participado de operações
bélicas durante a Segunda Guerra Mundial possam acessar cargos efetivos sem
concurso público.
2.3. Do Procedimento
Administrativo ou Processo Administrativo
A palavra processo tem origem
etimológica no latim procedere,
que significa seguir adiante. Em razão disso, por muito tempo houve confusão
com o procedimento, que se define como simples sucessão de atos processuais.
Nesse sentido, o processo deve ser entendido como um conjunto de atos
procedimentais envolvidos por uma relação jurídica travada entre as partes e o
Estado, encadeados entre si em razão do exercício de poderes ou faculdades, com
vistas à consecução de um objetivo final (CINTRA, Antônio Carlos de Araújo;
GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo.
15. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 282).
Por outro lado, o procedimento é
caracterizado como o modo pelo qual se exterioriza a instauração,
desenvolvimento e crise do processo; corresponde, portanto, à sua manifestação
extrínseca.
De acordo com José dos Santos
Carvalho Filho, um procedimento administrativo "é a sequência de
atividades da Administração, interligadas entre si, que visa a alcançar
determinado efeito final previsto em lei" (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de direito administrativo. 21. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 146).
Conforme as distinções acima,
concluímos que o concurso público é, na verdade, um processo administrativo, e,
não, um simples procedimento administrativo. O concurso público é compreendido
por uma série de procedimentos, ordenados de forma lógica, tendendo a uma
solução final. Os procedimentos que integram o processo alusivo ao concurso,
por sua vez, compõem-se de atos interligados entre si, a serem praticados em
consonância com as prescrições legais, com o objetivo final de selecionar
pessoas aptas à investidura nos cargos ou empregos públicos colocados em
disputa.
Vale ressaltar que o legislador
federal se referiu ao concurso público como sendo processo, não mero
procedimento, no art. 50, inciso III, da Lei nº 9.784/99, que dispõe sobre o
processo administrativo federal e em apreço preceitua que os atos
administrativos que decidam processos administrativos de concurso ou de seleção
pública devem ser sempre motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.
A lei não enumera os atos
administrativos que devem ser praticados durante a realização do concurso
público, bem como a ordem em que devem ser praticados, entretanto, a doutrina e
a jurisprudência estabelecem uma sequência a ser observada durante o concurso
público.
Neste trabalho, vamos analisar,
sucintamente, as fases do concurso público.
2.4. Da Fase Interna
A fase interna corresponde ao motivo
pelo qual a Administração Pública vai realizar o concurso público, ou seja,
nesse momento, a Administração Pública deve demonstrar a necessidade de
preenchimento de vagas por meio do concurso público.
Nessa fase, a Administração Pública
define os cargos ou empregos públicos que serão colocados em disputa, bem como
a quantidade de vagas disponíveis.
Devemos observar o que dispõe o art.
73, inciso V, alínea c, da Lei nº 9504/97, pelo qual o administrador está
proibido de realizar a nomeação de candidato aprovado em concurso público, se o
mesmo não for homologado até três meses antes do pleito eleitoral a ser
realizado na circunscrição administrativa que dirige.
A intenção do legislador foi,
claramente, evitar que o administrador público faça do instituto do concurso
público um meio de atrair eleitores, já que a abertura de concurso público às vésperas
das eleições pode comprometer o princípio da eficiência e da real necessidade
do certame.
A proibição não é absoluta, já que a
própria norma excepcionou as nomeações para os cargos do Poder Judiciário, do
Ministério Público, dos Tribunais de Contas e dos órgãos da Presidência da
República (art. 73, inciso V, alínea b, da Lei nº 9504/97).
De acordo com o Tribunal Superior
Eleitoral, a limitação é restrita à circunscrição em que se realiza a eleição,
ou seja, se a eleição for municipal, por exemplo, a limitação se refere somente
ao município em que o pleito será realizado. E o município fica liberado para
desrespeitar a restrição do art. 73, inciso V, alínea c, da Lei nº 9504/97, em
caso de eleições para Presidente.
Assim, ao elaborar o cronograma
relativo ao concurso público, a Administração deverá levar em conta a
ocorrência de eleições, para que sejam devidamente respeitados os ditames da
Lei nº 9.504/97.
O administrador, antes da
organização do concurso público, deverá respeitar a Lei Complementar nº 101/00,
também conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, e, para tanto, deve
apresentar a estimativa de impacto orçamentário-financeiro no exercício em que
deve entrar em vigor a medida e nos dois subsequentes. Também o ordenador de
despesa do ente deve apresentar declaração de que o novo gasto tem adequação
orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com a
lei de diretrizes orçamentárias e com o plano plurianual.
A Administração deve, ainda, cumprir
os artigos 18, 19 e 20, da Lei de Responsabilidade Fiscal, que dispõem sobre os
limites de gastos com pessoal.
2.5. Da Comissão Organizadora
Realizada a fase interna, a
Administração forma a comissão organizadora do concurso. Para tal, edita uma
lei ou um decreto com as atribuições referida da comissão organizadora.
Como outra opção, a Administração
pode contratar instituição pública ou particular para a instrumentalização do
concurso, desde que tal instituição se reporte à comissão organizadora
responsável por presidir os trabalhos. É o que nos leciona Rita Tourinho.
(TOURINHO, Rita. Concurso público no ordenamento jurídico brasileiro. Rio de Janeiro:
Lúmen Júris, 2008, p. 62).
Os integrantes da comissão
organizadora devem ser servidores do quadro permanente, qualificados e
treinados para o exercício dessa função. E, acima de tudo, devem ser
imparciais, sem qualquer interesse pessoal no resultado do certame. A
imparcialidade garante os princípios da isonomia, da moralidade e da
impessoalidade que, conforme a CRFB, são regedores da atividade administrativa.
2.6. Da Fase Externa
O edital inicia a fase externa do
concurso público. O edital é um ato administrativo normativo vinculante, uma
vez que fixa regras de observância obrigatória tanto para a Administração
Pública quanto para os candidatos.
Maria Cecília Mendes Borges ressalta
que a lei e a Constituição sempre exercerão o papel limitador do edital
(BORGES, Maria Cecília Mendes. Editais de concursos públicos e seus elementos
padrões diante dos princípios constitucionais. Revista do Tribunal de Contas do
Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 70, p. 30, jan./mar. 2009).
Analisaremos algumas
particularidades do edital.
O edital deve ser amplamente
divulgado, respeitando, dessa forma, o princípio da publicidade, exigido no
art. 37, da CRFB.
Vale destacar o entendimento do
Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
Edital de Concurso Público.
Publicidade. Ademais, no que tange à divulgação dos atos do concurso, a orientação
desta Corte de Contas para que o princípio da publicidade atinja efetivamente
seus fins é no sentido de que o ato inaugural do certame, bem como suas
retificações, devem contar com todas as formas possíveis de divulgação, quais
sejam: afixação no quadro de avisos da Prefeitura, divulgação na internet e
publicação em jornal oficial ou outro de grande circulação na região. A medida
se faz necessária por considerar que esta é a oportunidade de se dar notícia à
sociedade da existência do concurso, razão pela qual deve haver a mais ampla
divulgação possível. (Edital de Concurso Público nº 798.815. Rel. Conselheiro
Sebastião Helvecio. Sessão do dia 1º.10.2009).
O edital deve estabelecer um prazo
razoável entre sua publicação, a abertura das inscrições e a realização das
provas, com o objetivo de facilitar a participação dos possíveis interessados
na realização do concurso público.
No edital, será fixado o prazo para
a realização das inscrições. Inscrição é a manifestação de vontade do candidato
em participar da competição. O prazo deve ser razoável, no intuito de garantir
que todos os interessados em realizar o certame tenham a oportunidade de
realizar as inscrições. As inscrições devem ser realizadas da maneira mais
acessível possível, pessoalmente ou por procuração.
Assim, restringir as inscrições
para, por exemplo, serem feitas somente de forma presencial ou mesmo somente
via internet, fere o princípio da acessibilidade de todos ao ingresso no
serviço público e, por conseguinte, ao princípio da isonomia, insculpido no
art. 5º da CRFB.
Para Reinaldo Moreira Bruno, o
conteúdo do edital deve compreender os cargos, suas atribuições, a escolaridade
mínima e demais exigências legais para o exercício, valor da remuneração,
indicação do valor atribuído a cada questão, reserva de vagas a portadores de
deficiência, datas e locais de realização das provas ou indicação do modo como
os inscritos futuramente terão ciência de tais dados, indicação do conteúdo das
provas e de conteúdo programático compatível com as atribuições do cargo e
exigível à data da publicação do edital e prazo de validade do concurso, bem
como sua prorrogabilidade ou não. (BRUNO, Reinaldo
Moreira. Servidor público: doutrina e jurisprudência. Belo Horizonte: Del Rey,
2006, p. 87-88).
Outra questão interessante é a
atinente ao valor da taxa de inscrição. Este deve ser o suficiente para pagar
os gastos com a realização do concurso, uma vez que valores de inscrição muito
altos podem representar um obstáculo à realização do certame por diversos
candidatos.
Caso o concurso seja cancelado,
suspenso, adiado ou não realizado por outro motivo, deverá haver a total
restituição do valor de inscrição pago.
O edital deve prever a isenção do
pagamento da taxa de inscrição para os candidatos hipossuficientes, assim
entendidos como todos aqueles que não podem arcar com o pagamento da taxa de inscrição
sem prejuízo de seu sustento e de sua família. É, sem dúvida, mais uma forma de
se assegurar o princípio da isonomia.
2.6.1. Das Ações Afirmativas
As políticas de ação afirmativas
estão intimamente ligadas ao princípio da igualdade, na sua faceta material.
No Estado Democrático de Direito, há
a necessidade de políticas sociais de apoio aos grupos excluídos, devendo o
Direito percebê-los e tratá-los em sua especificidade, e não mais como uma
massa que não leva em conta aspectos individuais. Assim, Noberto
Bobbio leciona que:
Com relação ao abstrato sujeito
"homem", que já encontrara uma primeira especificação no
"cidadão" (no sentido de que podiam ser atribuídos ao cidadão novos
direitos com relação ao homem em geral), fez-se valer a exigência de responder
com nova especificação à seguinte questão: que homem, que cidadão? Essa especificação
ocorreu com relação seja ao gênero, seja às várias fases da vida, seja à
diferença entre estado normal e estados excepcionais na existência humana.
(BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 11ª edição,
1992, p. 62).
A ilustre Flávia Piovesan nos ensina
que, a partir da extensão da titularidade de direitos, há o alargamento do
próprio conceito de sujeito de direito, que passou a abranger, além do
indivíduo, as entidades de classe, as organizações sindicais, os grupos vulneráveis
e a própria humanidade. Este processo implicou ainda a especificação do sujeito
de direito, tendo em vista que, ao lado do sujeito genérico e abstrato,
delineia-se o sujeito de direito concreto, visto em sua especificidade e na concreticidade de suas diversas relações. Isto é, do ente
abstrato, genérico, destituído de cor, sexo, idade, classe social, dentre
outros critérios, emerge o sujeito de direito concreto, historicamente situado,
com especificidades e particularidades. Daí apontar-se não mais ao indivíduo
genérica e abstratamente considerado, mas ao indivíduo especificado,
considerando-se categorizações relativas ao gênero, idade, etnia e raça, por
exemplo. E, assim, diante dessas especificidades, é consolidado um aparato
normativo especial de proteção destinado a pessoas ou grupos particularmente
vulneráveis. Alguns importantes instrumentos internacionais, ressaltando a
especificidade e concreticidade do sujeito de
direito, são elaborados: a Convenção Internacional Contra Todas as Formas de Discriminação
Racial, a Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de
Discriminação contra a Mulher, a Convenção Internacional contra a Tortura, a
Convenção sobre os Direitos da Criança, dentre outros. No caso brasileiro,
continua Piovesan, esse processo de especificação do sujeito de direito ocorreu
basicamente com a Constituição de 1988, que, por exemplo, traz dispositivos
constitucionais específicos voltados às mulheres, à população negra, às pessoas
portadoras de deficiência, etc. Consolida-se, desta forma, tanto no Direito
Internacional como no Direito Brasileiro, o valor da igualdade com o respeito à
diferença e à diversidade. A autora, aponta, então, para a implementação do
direito à igualdade: o combate à discriminação e a promoção da igualdade
material. (PIOVESAN, Flávia e SATO, Priscila Kei.
Implementação do direito à igualdade. In: Temas de Direitos Humanos. São Paulo,
Max Limonad, 1998. Cap. 6, p. 83-84).
A Constituição da República
Federativa do Brasil, em seu art. 37, VIII, assegura a reserva de vagas em
concurso público para portadores de deficiência. O art. 5º, § 2º, da Lei
8.112/90, estabelece que o percentual máximo da reserva não pode ultrapassar os
20% das vagas, por outro lado o art. 37, I, do Decreto 3.298/99, determina que
o mínimo de 5% dos cargos deve ser destinado aos portadores de necessidades
especiais. Assim, a autoridade administrativa possui discricionariedade para
fixar o percentual da reserva entre 5 e 20% do total de vagas.
O art. 37 do Decreto nº 3.298/99 estatui
que a reserva de vagas, para ser válida, depende da compatibilidade entre as
atribuições do cargo e as limitações impostas pela deficiência do candidato. A
Administração pode justificar fundamentadamente a ausência de reserva de vagas
para portadores de necessidades especiais, com base na impossibilidade de
exercício das atribuições próprias do cargo.
O STJ já decidiu nesse sentido:
Superior Tribunal de Justiça.
Recurso em Mandado de Segurança nº 10481 / DF. Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO
PÚBLICO. DEFICIENTE FÍSICO. EXAME DE APTIDÃO FÍSICA. - A reserva de percentual
de cargo para as pessoas portadoras de deficiência física, nos termos do art.
37, VIII, da CF, não afasta a exigência de aprovação em etapa do concurso
público em que se avalia a capacitação física do candidato, indispensável para
o desempenho do cargo de Técnico em Segurança Legislativa. - Recurso
desprovido. Rel. Min. FELIX FISCHER. Julgado em 30.06.1999.
Assim, como a maior finalidade do
exercício da atividade pública, é o atendimento do interesse público, a reserva
de vagas para deficientes físicos deve ser compatível com o exercício da
atividade, sob pena de prejuízo dos próprios administrados.
2.6.2. Das Distinções entre Sexos
e Idade
A regra geral é a de que a distinção
em razão de sexo e idade não é permitida. Homens e mulheres, independentemente
de sua idade, devem disputar normalmente as vagas do certame.
Entretanto, podem caber algumas
distinções em razão das atividades a serem exercidas pelos futuros agentes
públicos. Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que "não é
inconstitucional estabelecer limite de idade quando o concurso destinar-se a
determinados cargos ou empregos cujo desempenho requeira esforços físicos ou
cause acentuados desgastes intoleráveis a partir de faixas etárias mais
elevadas." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo, Malheiros, SP, 1993, p. 134).
Vejamos como o STF analisa o
assunto:
A norma constitucional que proíbe
tratamento normativo discriminatório em razão da idade, para efeito de ingresso
no serviço público, não se reveste de caráter absoluto, sendo legítima, em
consequência, a estipulação de exigência de ordem etária quando esta decorrer
da natureza e do conteúdo ocupacional do cargo público a ser provido. (RO em MS
nº 21045-1-DF, 1ª Turma, Re. Min. Celso de Mello, publicado no DJ de
30.09.1994).
Outro exemplo que podemos trazer é o
da contratação de agentes de carceragem para prisões exclusivamente femininas,
ou vice-versa. Aqui, o princípio da razoabilidade demanda que a contratação
deve acolher apenas o sexo admitido pela repartição. O STJ já se manifestou
nesse sentido.
O STF editou o enunciado da Súmula
nº 683, segundo o qual o limite de idade para a inscrição em concurso público
só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser
justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido.
2.6.3. Das Provas
A Administração Pública, geralmente,
se utiliza de provas de múltipla escolha em que se julgam verdadeiras ou falsas
as assertivas propostas pela banca. A correção, nesses casos, é eletrônica, por
leitura ótica. É o meio mais imparcial e rápido de correção. Em geral, as
provas objetivas servem como primeira avaliação. E, muitas vezes, esta fase do
concurso é eliminatória, ou seja, se o candidato não obtiver um percentual de
acerto mínimo exigido no edital, ele será desclassificado.
As fases seguintes se compõem
geralmente de provas mais difíceis e que exigem correção pessoal, como é o caso
das redações, provas discursivas, orais e físicas. Os critérios de correção
devem ser mais objetivos. A administração deve divulgar um padrão de resposta
com os pontos mínimos que deveriam ter sido abordados pelos candidatos ao
certame.
Dentro da questão da maior
objetividade possível, que é uma garantia ao princípio da isonomia, devemos
analisar a questão do exame psicotécnico.
Conforme leciona José dos Santos
Carvalho Filho, o exame psicotécnico é aquele em que a administração pública
afere as condições psíquicas do candidato a provimento de cargo público. A
exigência é legítima, mas deve seguir alguns critérios que analisaremos a
seguir.
O exame psicotécnico deve seguir
parâmetros científicos e objetivos e o candidato, assim, terá direito de
confrontar o resultado. Deve-se respeitar o princípio que assegura a qualquer
indivíduo o direito à obtenção de informações perante os órgãos públicos (art.
5º, XXXIII, CRFB).
A lei deve prever a exigência de
aferição psicológica. Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de candidato para o cargo público. Esse é o entendimento exarado
pelo STF na Súmula 686.
Outra importante decisão do STF foi
a tomada na análise do caso de um Procurador da Fazenda Nacional que exerceu o
cargo por cinco anos com perfeita aptidão psíquica e foi reprovado no
psicotécnico para Procurador da República. Entendeu o STF que o candidato,
aprovado em todas as fases do concurso, demonstrou perfeita adequação às
funções do cargo pretendido e o resultado do exame psicotécnico perderia
relevo.
Conclui-se, então, que a
jurisprudência não tem admitido a realização de exames psicotécnicos com
caráter eliminatório se não houver previsão legal e editalícia
expressa nesse sentido, os critérios de avaliação não forem objetivos, ou não
houver possibilidade de recurso.
Vejamos como se posiciona o STJ:
Superior Tribunal de Justiça.
Recurso Especial nº 1221968/DF. Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXAME
PSICOTÉCNICO. REQUISITOS PARA LEGITIMIDADE. CUMPRIMENTO NO CASO CONCRETO. 1. É
pacífico nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual a realização de
exames psicotécnicos em concursos públicos é legítima, desde que (i) haja
previsão legal e editalícia para tanto, (ii) os
critérios adotados para a avaliação sejam objetivos e (iii) caiba a interposição
de recurso contra o resultado, que deve ser, pois, público. Precedentes. 2. Da
leitura do acórdão recorrido, extrai-se que todos os requisitos colocados pela
jurisprudência foram atendidos no caso concreto. Trechos do acórdão recorrido.
3. Recurso especial não provido. Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES. Julgado em
22.02.2011.
As provas orais também devem ser
estudadas quando da análise da objetividade das provas.
As provas orais, em respeito aos
princípios da impessoalidade, da publicidade e do contraditório, devem ser
realizadas em sessão pública e gravadas, para que possa permitir o recurso do
candidato. Devem ser baseadas em critérios objetivos, com banca examinadora
previamente divulgada.
Eis o entendimento do Tribunal de
Contas do Estado de Minas Gerais:
Edital de Concurso Público. Gravação
de Provas Orais. Quanto às disposições acerca das provas orais, (...) que
versam sobre a possibilidade de o examinador optar ora por questões objetivas
ora por trabalhos simulados, bem como sobre a faculdade de ser exigido
comentário sobre texto legal, conforme disposto no edital, reputo como graves
essas condições, em face de ausência de objetividade e do tratamento
diferenciado entre os candidatos. Relativamente ao subitem (...), que versa
sobre a gravação das provas orais exclusivamente pela Comissão do Concurso,
entendo que merece reparo, devendo a entidade estabelecer todas as condições e
requisitos que possibilitem a gravação das provas orais, também, pelos
presentes, devendo, contudo, acautelar-se para que essa prerrogativa não
dificulte o transcorrer das provas e não traga prejuízo para os candidatos e
para o Órgão. (Edital de Concurso Público nº 760.740. Rel. Conselheira Adriane
Andrade. Sessão do dia 02.12.2008).
Em relação à fase de prova de títulos,
vale ressaltar que esta somente poderá ter caráter classificatório. Esta fase
representa o reconhecimento da Administração Pública pelo esforço de
capacitação de alguns candidatos. O edital deve ser específico no tocante aos
títulos a serem aceitos, à pontuação a ser atribuída a cada um, e à estrita
proporcionalidade entre a especialidade do título, a pontuação e as demais
etapas do certame. (MOTTA, Paulo Roberto Ferreira; SILVEIRA, Raquel Dias da. Concurso público. In: FORTINI, Cristiana (Org.). Servidor
Público: estudos em homenagem ao Professor Pedro Paulo de Almeida Dutra. Belo
Horizonte: Fórum, 2009, p. 332-333).
2.6.4. Da Divulgação dos
Resultados
Frederico Jorge Gouveia de Melo nos
ensina que, finalizadas as correções das provas e julgados todos os recursos
tempestivamente interpostos, a Administração divulgará o resultado final para
em seguida homologá-lo. Tal procedimento é realizado por ato formal,
acompanhado da lista dos aprovados, contendo seus nomes completos e número de
documento de identificação. A homologação encerra o procedimento de seleção.
(MELO, Frederico Jorge Gouveia de. Admissão de pessoal no serviço público:
procedimentos, restrições e controles. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 64).
Pode ser necessário que a
Administração faça a homologação parcial do resultado, caso haja
questionamentos judiciais envolvendo o concurso. Nesse caso, a homologação
surtirá efeitos apenas quanto aos cargos não envolvidos na demanda.
Nesta fase de divulgação dos
resultados, vamos analisar algumas questões relevantes.
Inicialmente, não podemos deixar de
mencionar sobre a possibilidade de vista de provas. Sem dúvida, é um direito
que deve ser assegurado ao candidato, para garantir efetividade ao princípio
constitucional da publicidade.
Outra questão a ser estudada são os
critérios de desempate. A previsão de tais critérios deverá constar do edital.
A Administração Pública pode usar como critério de desempate a atribuição de
pesos específicos para cada tipo de matéria da prova, ou, a idade, com preferência
para o candidato mais idoso. Nesse último caso, há previsão legal para tal
critério de desempate na Lei nº 10.741/03.
O prazo de validade do concurso está
regulamentado no art. 37, incisos III e IV da CRFB, segundo os quais a
Administração poderá prever um prazo de até dois anos, prorrogável por igual
período.
2.6.5. Da Nomeação
A nomeação é um ato através do qual
a Administração convoca o candidato aprovado a ocupar o cargo para o qual ele
prestou concurso. A nomeação acontecerá em estrita obediência à ordem de
classificação no resultado final do concurso. Por ocasião da posse, o candidato
deverá ostentar a habilitação exigida pelo edital, sob pena de perder a sua
posição entre os classificados.
Em relação à existência de direito
subjetivo à nomeação para o cargo, o Tribunal de Contas do Estado de Minas
Gerais tem-se manifestado no seguinte sentido:
Edital de Concurso Público. Direito
à Nomeação. O candidato aprovado dentro do limite de vagas previstas no edital,
durante o prazo de validade do certame, tem direito subjetivo à nomeação para o
cargo a que concorreu e foi habilitado, ressalvadas as hipóteses de fatos
supervenientes, devidamente motivados, pertinentes e suficientes para
justificar tal medida. Em tais situações, deve ser ressaltado que a existência
posterior de caso fortuito e força maior que afete diretamente e de forma
significativa a capacidade econômica do ente público afasta a invocação de
direito subjetivo por parte dos habilitados dentro do número de vagas. (Edital
de Concurso Público nº 796.953. Rel. Conselheiro Eduardo Carone
Costa. Sessão do dia 03.09.2009).
Esse também tem sido o entendimento
jurisprudencial predominante no STJ. Vejamos um julgado:
STJ - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA 39131 RN 2012/0199214-5 (STJ).
Data de publicação: 08.05.2013. Ementa: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CONTRATAÇÃO
TEMPORÁRIA DE TERCEIROS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO CONFIGURADO. 1. Cuida-se
de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Governadora do Estado e do
Secretário de Estado da Saúde Pública, consubstanciado na omissão quanto à
nomeação da impetrante para o cargo de Enfermeira do quadro eletivo da
Secretaria de Saúde do Estado do ... . 2. O Superior Tribunal de Justiça adota
o entendimento de que candidatos aprovados em posição classificatória
compatível com vagas previstas em edital possuem direito subjetivo à nomeação e
posse dentro do período de validade do concurso. Precedentes do STJ. 3. In casu, o edital previu 259 vagas para o cargo de
enfermeiro da região metropolitana da SESAP, e a recorrente logrou a 132ª
posição no certame. Também há comprovação de que a Administração Pública
realizou contratações temporárias para o mesmo cargo a que concorreu a
impetrante, isso antes de expirado o prazo de validade do certame. 4. Desse
modo, por entender violado o direito líquido e certo da autora, merece ser
acolhido o mandado.
3. Da Invalidação do Concurso
Público
Caso o concurso público esteja
contaminado por vícios de legalidade, ele deve ser invalidado. A invalidação
pode ser feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.
Assim entende o STF, a administração
pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais,
porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciação judicial (enunciado sumulado nº 473).
Inicialmente, vamos analisar a
invalidação feita pela própria Administração.
A Administração controla seus atos
administrativos através dos institutos da anulação e da revogação, que estão
intrinsecamente vinculados ao poder de autotutela conferido ao administrador. A
anulação aplica-se aos casos de ilegalidade. A revogação ocorre quando o ato
administrativo deixar de ser conveniente e oportuno para a Administração.
O art. 55 da Lei nº 9784/99 impôs o
prazo decadencial de cinco anos para que se dê a anulação de atos de que
decorram efeitos favoráveis para seus destinatários, exceto caso de má-fé
comprovada.
Em relação à possibilidade de
convalidação, Maria Sylvia Zanella di Pietro alerta
para o fato de que a convalidação só surge como opção discricionária para o
administrador quando os atos em questão não tragam prejuízo a terceiros e nem
lesionem o interesse público. Caso contrário, não resta alternativa ao
administrador senão promover a anulação do ato. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Atlas,
1999, p. 218).
Caso o concurso público venha a ser
anulado, os participantes do concurso têm direito à devolução do que pagaram
para participar do certame.
A revogação do concurso tem caráter
excepcional e deve ser vastamente justificada com base em razões de interesse
público.
Se, após a realização da prova, com
divulgação dos aprovados, a Administração Pública cogitar anular ou revogar o
certame, deverá notificar os aprovados para que eles se manifestem, porque a
decisão irá afetar os direitos e interesses dos candidatos aprovados.
O Supremo Tribunal Federal tem
sólido entendimento sobre a necessidade de se instaurar o devido processo legal
quando se pretende anular ou revogar concurso público. Vejamos:
Concurso público. Nomeações.
Anulação. Devido processo legal. O Supremo Tribunal Federal fixou
jurisprudência no sentido de que é necessária a observância do devido processo
legal para a anulação de ato administrativo que tenha repercutido no campo de
interesses individuais. (RE 501.869-AgR, Rel. Min.
Eros Grau, julgamento em 23.09.2008, Segunda Turma, DJE de 31.10.2008.)
O entendimento da Corte é no sentido
de que, embora a administração esteja autorizada a anular seus próprios atos
quando eivados de vícios que os tornem ilegais (Súmula 473 do STF), não
prescinde do processo administrativo, com obediência aos princípios
constitucionais da ampla defesa e do contraditório. (AI 710.085-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
julgamento em 03.02.2009, Primeira Turma, DJE de 06.03.2009.)
Logo, tendo havido repercussão na
esfera de direitos subjetivos do particular, o Poder Público não pode revogar
ou anular um ato, sob o fundamento do exercício da autotutela, sem obedecer aos
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. Os direitos
fundamentais limitam claramente a autotutela administrativa.
Em relação ao controle judicial da
correção das provas, a jurisprudência caminha no sentido de que o resultado do
concurso deve ser baseado em critérios técnicos e científicos e respeitar
sempre os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Logo, o Poder
Judiciário poderá anular a questão do concurso público desde que a alternativa
não guarde pertinência com o edital ou contenha erro material.
Segue abaixo julgados do STJ nesse
sentido:
ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO
DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAÇÃO DE QUESTÃO
OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VÍCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISÃO DA
MATÉRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. É possível a anulação judicial de questão
objetiva de concurso público, em caráter excepcional, quando o vício que a
macula se manifesta de forma evidente e insofismável, ou seja, quando se apresente
primo ictu oculi.
Precedentes. [...] 3. Recurso ordinário provido. (STJ, RMS 24.080/MG, Rel. Min.
Eliana Calmon, DJ 29.06.2007).
ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL -
CONCURSO PÚBLICO - DISSÍDIO PRETORIANO COMPROVADO E EXISTENTE - AUDITOR TRIBUTÁRIO
DO DF - PROVA OBJETIVA - FORMULAÇÃO DOS QUESITOS - DUPLICIDADE DE RESPOSTAS -
ERRO MATERIAL - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE DOS ATOS - NULIDADE. 2 - Por se tratar
de valoração da prova, ou seja, a análise da contrariedade a um princípio ou a
uma regra jurídica no campo probatório, porquanto não se pretende que esta seja
mesurada, avaliada ou produzida de forma diversa, e estando comprovada e
reconhecida a duplicidade de respostas, tanto pela r.
sentença monocrática, quando pelo v. acórdão de origem, afasta-se a incidência
da Súmula 07/STJ (cf. AG nº 32.496/SP). 3 - Consoante reiterada orientação
deste Tribunal, não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios
utilizados pela Administração na formulação do julgamento de provas (cf. RMS nºs 5.988/PA e 8.067/MG, entre outros). Porém, isso não se
confunde com, estabelecido um critério legal - prova objetiva, com uma única
resposta (Decreto Distrital nº 12.192/90, arts. 33 e
37), estando as questões mal formuladas, ensejando a duplicidade de respostas,
constatada por perícia oficial, não possa o Judiciário, frente ao vício do ato
da Banca Examinadora, mantê-las e, à afronta ao princípio da legalidade,
declarar nula tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos
(art. 47 do CPC c/c art. 37, parágrafo. único do referido Decreto) e não
somente ao recorrente, como formulado na inicial. 4 - Precedentes do TFR (RO nº
120.606/PE e AC nº 138.542/GO). 5 - Recurso conhecido pela divergência e
parcialmente provido para, reformando o v. acórdão de origem, julgar
procedente, em parte, o pedido a fim de declarar, por erro material, nulas as
questões 01 e 10 do concurso ora sub judice,
atribuindo-se a pontuação conforme supraexplicitado, invertendo-se eventuais
ônus da sucumbência." (STJ, REsp 174291/DF, Rel.
Ministro Jorge Scartezzini, DJ 29.05.2000)
O concurso público é regido pelos
princípios da isonomia, impessoalidade, moralidade e eficiência, sendo a forma
mais democrática de ingresso no serviço público, e, por conseguinte, deve ser
livre de qualquer tipo de influência, apadrinhamento e perseguições, pois o
certame tem que ser realizado com lisura para possibilitar o ingresso do
candidato mais preparado intelectualmente, psicologicamente e fisicamente, caso
seja necessário, para o cargo.
Diante deste contexto, podemos
concluir que o Poder Judiciário tem uma atuação cada vez mais importante no
controle do concurso público para que o certame não viole os princípios
constitucionais.
4. CONCLUSÃO
O concurso público é o meio mais
idôneo encontrado pelo constituinte de 1988 para preenchimento de cargos,
empregos e funções públicas, uma vez que, pautado pelos princípios
constitucionais, garante a escolha do melhor candidato, dentre todos que
quiserem participar do certame, para o exercício da função pública.
A razão subjacente ao postulado do
concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir
efetividade ao princípio constitucional de que todos são iguais perante a lei,
sem distinção de qualquer natureza, vedando-se, desse modo, a prática
inaceitável de o Poder Público conceder privilégios a alguns ou de dispensar
tratamento discriminatório e arbitrário a outros.
Neste presente trabalho analisamos
diversos princípios constitucionais que devem ser respeitados pela
Administração Pública quando da realização do concurso público.
O administrador público, ao realizar
o concurso público, deve se sujeitar aos mandamentos da lei e às exigências do
bem comum, sob pena de praticar atos eivados de ilegalidade e, por conseguinte,
nulos.
Pelo princípio da isonomia, pudemos
deferir que é direito de qualquer cidadão a garantia de acesso igualitário nos
cargos e empregos públicos oferecidos pela Administração Pública através de
concursos.
Vimos também que qualquer ato
praticado pelo gestor público que favoreça determinados cidadãos durante a realização
do concurso público constitui flagrante violação ao princípio da
impessoalidade.
Outro princípio que deve ser
observado na realização do concurso público é o da publicidade e, assim, a
Administração Pública não pode realizar qualquer etapa do concurso público de
forma sigilosa.
O concurso público é um instituto
que deve concretizar, ainda, os princípios da moralidade, da impessoalidade e
da eficiência no acesso a cargos e empregos públicos.
Os administrados participantes do
certame têm, constitucionalmente, garantido o direito à ampla defesa e acesso a
todas as fases do concurso público.
E, para que o concurso público seja
no Brasil cada vez mais um instrumento democrático de acesso aos cargos e
empregos públicos, bem como para que respeite sempre os princípios constitucionais,
tem sido fundamental a atuação dos Tribunais de Contas dos Estados, bem como a
atuação do Poder Judiciário, no controle dos atos administrativos oriundos do
concurso público.
A jurisprudência evolui cada vez
mais no controle dos atos administrativos emanados do concurso público. Podemos
citar o direito à nomeação que, inicialmente, era negado pelo STJ e que,
atualmente, já permite que o candidato aprovado dentro do limite de vagas
previstas no edital, durante o prazo de validade do certame, tenha direito
subjetivo à nomeação para o cargo a que concorreu e foi habilitado, ressalvadas
as hipóteses de fatos supervenientes, devidamente motivados, pertinentes e
suficientes para justificar a não nomeação do candidato.
Outro ponto em que a jurisprudência
evoluiu foi no controle das questões objetivas do concurso público. A
princípio, o Poder Judiciário afastava a possibilidade de controle judicial das
questões objetivas do certame, por entender que se tratava de matéria exclusiva
de mérito administrativo.
Entretanto, com as arbitrariedades
da Administração Pública em certos concursos, o Poder Judiciário passou a
entender que não compete ao Poder Judiciário apreciar os critérios utilizados
pela Administração na formulação do julgamento de provas, salvo se as questões
forem mal formuladas e ensejarem a duplicidade de respostas. Nesse caso, o
Poder Judiciário, frente ao vício do ato da banca examinadora, pode declarar
nulas tais questões, com atribuição dos pontos a todos os candidatos que
participaram do concurso público.
Assim, com a participação efetiva
dos Órgãos de Controle, podemos, então, concluir que o instituto do concurso
público está a se aperfeiçoar no sentido de ser o meio mais idôneo de seleção
de futuros funcionários públicos, sempre com respeito aos princípios
constitucionais.
ABSTRACT
This
work is to present the various legal and constitutional issues surrounding the
public tenders. Including topics related to constitutional and administrative
law in its various institutes that have close connection with the tender as
well, with the application of that review. This work was made based on data
collected through literature review and the method chosen to approach the development
of it was deductible. Several jurisprudential understandings are exposed, but
also the relevant doctrinal positions matter. The paper presents some concepts
of open competition, examinations, public office, constitutional principles
such as legality, publicity, impartiality, impersonality, morality, efficiency,
among others. It also demonstrates the applicability of these principles in the
proposed topic.
Keywords:
Public Tenders. Constitucional Principles. Administrative Law. Jurisprudencial understandings.
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