APELAÇÃO
CÍVEL - ADMINISTRATIVO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AUXILIAR EDUCACIONAL -
NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO - AUSÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE
QUAISQUER VERBAS, EXCETO EVENTUAL SALDO DE VENCIMENTO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
- SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO - DECISÃO DO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS - MEF34119 - BEAP
1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é
firme no sentido de que a contratação temporária não pode ter por objeto a
seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinárias ou permanentes do
órgão público, porquanto a norma inserta no artigo 37, IX, da Constituição da
República, trata de hipóteses anômalas, de exceção, não podendo se tornar
prática comum na Administração Pública, pena de ofensa ao principio do concurso
público.
2. São nulos de pleno direito contratos
administrativos celebrados sem a indicação do fundamento jurídico para
contratação temporária, e com o escopo de admitir servidor para exercício de
função de caráter permanente.
3. Sendo os contratos nulos de pleno direito, deles
não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com
exceção do saldo de vencimento, ensejando, em tese, a punição da autoridade
responsável por ato de improbidade administrativa, nos termos do disposto no
artigo 37, § 2º, da Constituição da República.
APELAÇÃO
CÍVEL Nº 1.0672.10.002998-8/001 - Comarca de ...
Apelante : Estado
de Minas Gerais
Apelado : ...
A C Ó R
D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 1ª CÂMARA CÍVEL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos
julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO E REFORMAR A SENTENÇA EM REEXAME
NECESSÁRIO CONHECIDO DE OFÍCIO.
DES.
BITENCOURT MARCONDES
Relator
V O T O
Trata-se de recurso de apelação interposto pelo
Estado de Minas Gerais contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito César
Aparecido de Oliveira, da Vara da Fazenda e Autarquias da comarca de ..., que
nos autos da ação ordinária ajuizada por ..., julgou parcialmente procedentes
os pedidos iniciais, para condenar o réu ao pagamento das férias acrescidas do
terço constitucional, e décimo terceiro salário, proporcionais aos períodos de
contratação temporária, observada a prescrição quinquenal, com incidência de
correção monetária conforme art. 1º-F da Lei n. 9.494/97. Condenou as partes,
ainda, ao pagamento das custas, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para
cada, isento o réu, por tratar-se de Fazenda Pública. Ademais, diante da
sucumbência recíproca, arbitrou honorários no importe de R$ 800,00 (oitocentos
reais), autorizada a compensação nos termos da Súmula 306 do STJ.
Pugna pela reforma da sentença, em síntese, aos
seguintes argumentos: (i) o autor estaria se beneficiando da própria torpeza ao
pleitear verbas trabalhistas, vez que foi beneficiário dos contratos
administrativos firmados; (ii) inexiste comprovação de qualquer prejuízo por
parte do autor a caracterizar enriquecimento ilícito do ente estatal; (iii) em
se tratando de contratação temporária, o trabalhador faz jus somente aos
direitos previstos no próprio contrato; (iv) a previsão de remuneração extra de
50% (cinquenta por cento) ao fim de cada contrato semestral já cobre o
benefício do décimo terceiro salário; (v) os trabalhadores temporários estão
sujeitos a um regime administrativo especial, não fazendo jus a direitos
essencialmente estatutários ou celetistas.
Não foram apresentadas contrarrazões (f. 276).
É o relatório.
Conheço do recurso de apelação, porquanto presentes
os pressupostos de admissibilidade, bem como conheço, de ofício, do reexame
necessário, com fulcro no art. 475, I do CPC/73 e Súmula 490 do Superior
Tribunal de Justiça.
I - DO OBJETO DO RECURSO
Insurge-se em face da sentença de parcial procedência
da demanda, argumentando, em síntese, que em se tratando de contratação
temporária, o servidor faria jus somente aos direitos previstos no próprio
contrato e na legislação vigente, haja vista submeter-se a regime distinto do
estatutário ou celetista. Aduz, ainda, quanto à parcela de décimo terceiro
salário, que a previsão de remuneração extra de 50% (cinquenta por cento) ao
fim de cada contrato teria o condão de substituir mencionado benefício.
Consta dos autos que o apelado fora contratado
temporariamente, no período compreendido entre 01.07.1998 a 31.03.1999, para o
exercício da função de auxiliar educacional, com fulcro no Decreto Estadual nº
35.330/94, que "dispõe sobre a contratação de pessoal para os serviços estaduais
de saúde e penitenciário", e cujo artigo 1º coloca, in verbis:
Art. 1º Ficam os Secretários de
Estado da Saúde e da Justiça, no âmbito de suas respectivas atribuições,
autorizados a recrutar pessoal sob o regime de contrato de direito
administrativo, com a finalidade de assegurar a prestação ininterrupta dos
serviços estaduais de saúde e penitenciário.
Referido Decreto tem como assento legal o artigo 11,
da Lei nº 10.254/90. Ocorre que a contratação prevista no Decreto está em
desacordo com as exceções permitidas pela Lei, a qual previa, no recentemente
revogado artigo 11, in verbis:
Art. 11. Para atender a
necessidade temporária, de excepcional interesse público, poderá haver
contratação por prazo determinado, não superior a 6 (seis) meses, sob a forma
de contrato de direito administrativo, caso em que o contratado não será
considerado servidor público.
§ 1º A contratação prevista no
artigo far-se-á exclusivamente para:
a) atender a situações
declaradas de calamidade pública;
b) permitir a execução de
serviços técnicos por profissional de notória especialização, inclusive de
nacionalidade estrangeira, nas hipóteses do art. 11 da Lei nº 9.444, de 25 de
novembro de 1987;
c) realizar recenseamento.
Vale dizer, nos termos da limitação normativa
estabelecida pela Lei, não seria possível a edição de Decreto prevendo a
contratação temporária de pessoal para execução dos serviços estaduais de saúde
e penitenciário, por não se enquadrar em nenhuma das alíneas do § 1º, do artigo
11.
Desse modo, patente a ilegalidade do Decreto nº
35.330/94, e, via de consequência, das contratações realizadas com supedâneo
neste.
Com efeito, a norma inserta no art. 37, § 2º, da
Constituição da República, estabelece que a não observância da regra da
obrigatoriedade do concurso para provimento de cargos e empregos públicos (art.
37, II) gera a nulidade do ato e a punição do administrador, nos termos da lei.
O Supremo Tribunal Federal conferiu interpretação
restritiva à norma constitucional que autoriza a contratação temporária (art.
37, IX, CR/88) e o fez, certamente, com a intenção de impedir que a exceção se
tornasse a regra, temeroso de abrir uma porta para a fraude sistemática ao
concurso público, firmando jurisprudência no sentido de que a contratação
temporária não poderia ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para
atividades ordinárias, permanentes do órgão público.
Recentemente, ao julgar do Recurso Extraordinário nº
658026/MG, em que reconhecida a Repercussão Geral da matéria (Tema nº 612),
explicitou o conteúdo jurídico da norma inserta no artigo 37, IX, da
Constituição da República, estabelecendo requisitos objetivos para validade
desta modalidade de contratação, verbis:
Ementa Recurso extraordinário.
Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei
municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que
repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema,
que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para
atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão
em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos
jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento
dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a
inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto
corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal
do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da
Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe
sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2.
Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso
II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão
previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3.
O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, pode ser
resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que,
para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os
casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja
predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja
excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a
contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam
estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É
inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a
Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso
público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de
princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e
da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da
existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a
fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a
instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão
(terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que
consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do
que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem
ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à
eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso
extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a
inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município
de .../MG, aplicando-se à espécie o efeito ex
nunc, a fim de garantir o cumprimento do
princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse
social.¹.
Diante desses elementos, os contratos administrativos
celebrados entre as partes litigantes são nulos de pleno direito, razão pela
qual não geram quaisquer direitos ao servidor, com exceção da contraprestação pactuada:
o saldo de vencimento.
Assim, a hipótese é de improcedência da demanda e
desprovimento do recurso.
II - CONCLUSÃO
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação
e reformo a sentença em reexame necessário conhecido de ofício para julgar
improcedente a demanda.
Condeno o autor ao pagamento das custas e honorários
advocatícios, fixados na sentença em R$ 800,00 (oitocentos reais), com fulcro
no art. 20, § 4º do CPC/73, suspensa a exigibilidade por litigar sob o pálio da
justiça gratuita.
É como voto.
DES. WASHINGTON FERREIRA
Senhor Presidente,
Acompanho o eminente Relator, Desembargador
BITENCOURT MARCONDES, para reformar a sentença, no reexame necessário procedido
de ofício, e dar provimento ao recurso para julgar improcedentes os pedidos
iniciais.
Destaco, por oportuno, que em julgados anteriores,
sempre destaquei que as contratações que ultrapassassem a excepcionalidade
prevista no artigo 37, IX, da CR/88, eram nulas.
Nulas ou não as contratações, defendia a tese de que,
durante o tempo em que estiveram prestando serviços à Administração Pública, os
envolvidos sujeitavam-se às previsões estatutárias dos servidores públicos
estaduais ou municipais. Ainda que declarada nula a contratação, tal declaração
não teria o condão de atrair, por si, a aplicação das regras da CLT. Isso
porque não restaria afastada a natureza jurídico-administrativa do pacto
firmado entre as partes.
Todavia, com base na decisão proferida na ocasião do
julgamento do RE nº 765.320 RG/MG, curvo-me ao entendimento externado pelo
colendo STF, segundo o qual:
[...] a contratação por tempo
determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse
público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da
Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação
aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários
referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS. (STF - TRIBUNAL PLENO - RE nº 765.320 RG/MG - Relator: Ministro
TEORI ZAVASCKI. j. 15.09.2016)
Com tais considerações, acompanho o eminente Relator.
Custas nos termos do voto condutor.
É como voto.
DES. EDGARD PENNA AMORIM - De acordo com o Relator.
Súmula - "DERAM PROVIMENTO
AO RECURSO E REFORMARAM A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO CONHECIDO DE
OFÍCIO."
¹ STF. RE 658026, Rel. Min.
DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09.04.2014.
BOCO9325---WIN/INTER
LAUDO
TÉCNICO DE CONSULTORIA - MELHOR ENTENDIMENTO SOBRE EFETIVO EXERCÍCIO
CONSULENTE :
Prefeitura Municipal
CONSULTOR :
Laurito Marques de Oliveira
INTROITO
A Prefeitura Municipal, no uso de seu direito como
assinante do nosso BEAP, consulta-nos a respeito do TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO,
consulta que analisamos, fornecendo nosso parecer.
DA CONSULTA
As informações solicitadas serão divididas em 2
tópicos, para melhor entendimento, como seguem abaixo:
1º) "O que é considerado tempo de efetivo exercício?"
2º) "Determinado servidor público (estatutário)
esteve em licença para concorrer a cargo eletivo. Este tempo é considerado de
efetivo exercício?"
NOSSA ANÁLISE
Segundo a Lei nº 8.112 - Estatuto dos Servidores
Públicos Civis da União:
"Entende-se como tempo de
efetivo exercício o que tenha sido prestado à União, Estado ou Município, em
cargo, ininterrupta ou consecutivamente, em órgãos de administração direta,
apurado à vista dos registros de frequência, folhas de pagamento ou dos
elementos regularmente averbados no assentamento individual do funcionário.
A contagem de tempo de efetivo
exercício será feita em dias e o total apurado convertido em anos, sem
arredondamento, considerado de efetivo exercício o afastamento em virtude de:
a) férias;
b) casamento;
c) luto;
d) exercício de outro cargo
federal, estadual ou municipal;
e) convocação para serviço
militar;
f) júri e outros serviços
obrigatórios por lei;
g) exercício de função ou cargo
de governo ou administração em qualquer parte do território nacional, por
nomeação do Presidente da República;
h) desempenho de função
legislativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
i) licença especial;
j) licença a servidor gestante,
ao servidor acidentado em serviço;
k) missão ou estudo no
estrangeiro, quando o afastamento houver sido autorizado pelo Presidente da
República; e
l) exercício, em missão de
cargos de chefia nos serviços dos Estados, Distrito Federal, Municípios ou
Territórios".
Em análise à Lei nº 869, Estatuto dos Funcionários
Públicos Civis do Estado de Minas Gerais, encontramos:
"Art. 87. (...)
§ 1º Serão computados os dias de
efetivo exercício, à vista de documentação própria que comprove a frequência,
especialmente livro de ponto e folha de pagamento.
Art. 88. Serão considerados de
efetivo exercício para os efeitos do artigo anterior os dias em que o
funcionário estiver afastado do serviço em virtude de:
I - férias e férias-prêmio;
II - casamento, até oito dias;
III - luto pelo falecimento do
cônjuge, filho, pai, mãe e irmão até 08 dias;
IV - exercício de outro cargo
estadual, de provimento em comissão;
V - convocação para o serviço
militar;
VI - júri e outros serviços
obrigatórios por lei;
VII - exercício de funções de
governo ou administração em qualquer parte do território estadual, por nomeação
do Governador do Estado;
VIII - exercício de funções de
governo ou administração em qualquer parte do Território nacional, por nomeação
do Presidente da República;
IX - desempenho de mandato
eletivo federal, estadual ou municipal;
X - licença ao funcionário
acidentado em serviço ou atacado de doença profissional;
XI - licença à funcionária
gestante;
XII - missão ou estudo de
interesse da administração, noutros pontos do território nacional ou no
estrangeiro, quando o afastamento houver sido expressamente autorizado pelo
Governador do Estado".
Quanto ao 2º tópico, na pesquisa das referidas leis,
não encontramos o afastamento para concorrer a cargo eletivo, sendo contado
como TEMPO DE EFETIVO EXERCÍCIO.
NOSSO PARECER
Inicialmente, observamos que, nas leis federal e
estadual, não constam como contagem do tempo de efetivo exercício a licença
dada ao servidor (efetivo) para concorrer ao mandato eletivo, o que também não
o impede de sê-lo, caso conste no Estatuto dos Servidores Públicos do Município
ou Plano de Cargos e Vencimentos ou Lei Orgânica. Investigamos, via Internet, e
não obtivemos êxito em encontrá-la, para melhor análise. Orientamos que
pesquisem, nas referidas leis, se há o assunto em questão. Caso não encontrem o
referido tema, é porque não se pode contar esta licença como tempo de efetivo
exercício.
Sugerimos a atualização do Estatuto dos Servidores
Municipais, Plano de Cargos e Vencimentos e Lei Orgânica, com a intenção de
otimizar e expandir os direitos e deveres dos servidores.
Este é o nosso parecer, s. m. j.
BOCO9321---WIN
REF_BEAP