ICMS
- SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL -
CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ATIVO IMOBILIZADO - ORIENTAÇÃO DA
RECEITA ESTADUAL - MEF34140 - LEST MG
Consulta nº : |
089/2018 |
PTA nº : |
45.000014348-45 |
Consulente : |
FL Smidth
Ltda. |
Origem : |
Votorantim - SP |
E M E N T A
ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE
ALÍQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL -
CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ATIVO IMOBILIZADO - Nos
termos do § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, tratando-se de
remessa, em operação interestadual, de mercadoria sujeita à substituição
tributária e destinada ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário, a
responsabilidade pela apuração e recolhimento do DIFAL pode ser atribuída ao
alienante/remetente, desde que este esteja localizado em unidade da Federação
signatária de convênio ou protocolo celebrado com este estado para instituição
do referido regime.
EXPOSIÇÃO
A Consulente, sediada no estado de São Paulo, tem
como atividade principal a fabricação de outras máquinas e equipamentos para
uso na extração mineral, peças e acessórios, exceto na extração de petróleo
(CNAE 2852-6/00).
Informa que realiza vendas de mercadorias destinadas
ao ativo imobilizado de clientes mineiros, consumidores finais, os quais se
encontram inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais.
Transcreve os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155
da Constituição da República e os incisos I e II do § 3º do art. 14 da Lei nº
6.763, de 26/12/1975, os quais estabelecem o recolhimento do diferencial de
alíquota do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou
serviços a consumidor final.
Observa que o Protocolo ICMS nº 41/2008, que dispõe
sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças,
lista, em seu Anexo Único, alguns produtos que comercializa, porém, entende que
o referido Protocolo a ela não se aplica, haja vista que essa norma tem sua
aplicação voltada, exclusivamente, ao setor automotivo, sendo que não pertence
e não fornece qualquer item para tal setor.
Ressalta, ainda, que o Protocolo ICMS nº 32/2009, que
dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de
construção, acabamento, bricolagem ou adorno, e o Protocolo ICMS nº 39/2009,
que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais
elétricos, também listam, em seus respectivos Anexos Únicos, alguns produtos
que comercializa, porém, também não pertence e não fornece qualquer item para
esses setores.
Cita o § 1º-A da cláusula segunda do Convênio ICMS
93, de 17.09.2015, que dispõe sobre o cálculo do diferencial de alíquota do
ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a
consumidor final não contribuinte do ICMS e transcreve o inciso I do § 8º do
art. 43 do RICMS/2002.
Com dúvidas sobre a correta interpretação da
legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
1. Considerando-se o disposto na alínea "a"
do inciso VIII do art. 155 da Constituição da República e, bem assim, o § 3º do
art. 14 da Lei nº 6.763, de 26.12.1975, deve a Consulente, nas operações
interestaduais de vendas de ativo imobilizado e material de uso e consumo para
contribuintes do ICMS localizados no estado de Minas Gerais, deixar de recolher
o ICMS-DIFAL por substituição tributária?
2. Caso a Consulente, na visão da SEFAZ/MG, ainda
esteja submetida ao recolhimento do ICMS/ST relativo ao diferencial de
alíquota, não obstante as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº
87/2015, deve-se ou não aplicar o Protocolo ICMS nº 41/2008 para os itens NCM
por ela comercializados e que estejam indicados no Anexo do indigitado
protocolo, independentemente da finalidade do uso das mercadorias e a par do
fato de a Consulente não ser indústria ou comerciante de peças para o setor
automotivo? Especificamente quanto ao Protocolo ICMS nº 41/2008 é dado dizer
que este não se aplicaria de qualquer forma à Consulente em razão da expressa
disposição constante do § 1º do seu art. 1º, que determina estarem sujeitas ao
referido protocolo apenas e tão somente as mercadorias descritas no Anexo
Único, mas de uso automotivo?
2.1. Na mesma linha de raciocínio, a Consulente deve
ou não aplicar os Protocolos ICMS nos 32/2009 e 39/2009, recolhendo o ICMS/ST
relativo ao diferencial de alíquota, apesar de ela não ser indústria ou
comerciante de material de construções ou de material elétrico?
3. Na hipótese de os protocolos citados no
questionamento anterior serem aplicáveis à Consulente, qual seria a forma
correta de se apurar o ICMS/ST relativo ao diferencial de alíquota? Deve-se
aplicar duas vezes a alíquota interna? Poderia a SEFAZ/MG exemplificar a forma
de cálculo do ICMS-DIFAL/ST aplicável à Consulente?
RESPOSTA
Preliminarmente, cumpre esclarecer que, em que pese
as alterações promovidas no regime de substituição tributária pela Lei
Complementar nº 147, de 07.08.2014, e pelos Convênios ICMS 092, de 20.08.2015,
os convênios e protocolos que versavam sobre o referido regime tiveram a sua
vigência garantida pelo Convênio ICMS 155, de 11.12.2015.
Dessa forma, os Protocolos ICMS nos 41/2008, 32/2009
e 39/2009 continuam vigentes.
Ressalte-se ainda que esta Diretoria editou as
Orientações DOLT/SUTRI nos 001/2016 e
002/2016, disponíveis no endereço eletrônico da SEF/MG na internet, que tratam,
respectivamente, da substituição tributária após as alterações promovidas pela
Lei Complementar nº 147/2014 e ICMS relativo ao diferencial de alíquota após as
alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, cuja leitura se
sugere à Consulente.
Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos
questionamentos formulados.
1. A Emenda Constitucional nº 87/2015 inovou somente
ao atribuir nova competência tributária às unidades da Federação, qual seja, o
diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais que destinem
mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.
Dessa forma, a regra de incidência do DIFAL na
aquisição, em operação interestadual, que já era prevista no item 6 do § 1º do
art. 5º da Lei nº 6.763/1975 c/c inciso VII do art. 1º do RICMS/2002, continua
válida.
Com efeito, o responsável pela apuração e
recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL), na hipótese prevista no
inciso VII do art. 1º do RICMS/2002, é o contribuinte adquirente ou
destinatário, em operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo
ou ativo imobilizado, conforme previsto no inciso VI do § 4º do art. 55 do
mesmo Regulamento.
Art. 55. Contribuinte do imposto
é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de
mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto.
(...)
§ 4º Incluem-se entre os
contribuintes do imposto:
(...)
VI - o adquirente ou o
destinatário, em operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo
ou ativo permanente do estabelecimento;
Entretanto, nos termos do § 2º do art. 12 da Parte 1
do Anexo XV do RICMS/2002, tratando-se de remessa, em operação interestadual,
de mercadoria sujeita à substituição tributária e destinada ao uso, consumo ou
ativo imobilizado do destinatário, a responsabilidade pela apuração e
recolhimento do DIFAL pode ser atribuída ao alienante/remetente, desde que este
esteja localizado em unidade da Federação signatária de convênio ou protocolo
celebrado com este estado para instituição do referido regime.
Art. 12.
.............................................
§ 2º A responsabilidade prevista
neste artigo aplica-se também ao imposto devido na entrada, em operação
interestadual iniciada em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha
celebrado protocolo ou convênio para a instituição de substituição tributária,
das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária relacionadas na
Parte 2 deste Anexo, e destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado do
destinatário.
Assim, nas operações interestaduais submetidas ao
regime da substituição tributária, há obrigação do recolhimento pela Consulente
do ICMS relativo ao diferencial de alíquota.
2. Conforme já manifestado por esta Diretoria em
outras oportunidades, aplica-se o regime de substituição tributária sobre as
operações realizadas com qualquer produto incluído num dos códigos da NBM/SH
relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que a descrição desse
produto corresponda àquela prevista na referida Parte 2 e, também, haja
expressa determinação de aplicação desse regime, conforme os códigos apostos na
coluna denominada "Âmbito de Aplicação".
Ademais, até 31.12.2017, as denominações dos
capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 eram irrelevantes para definir
os efeitos tributários e visavam meramente facilitar a identificação das mercadorias
sujeitas a substituição tributária, conforme dispunha o § 3º do art. 12 da
Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Contudo, o Decreto nº 47.314/2017, de 28.12.2017, com
efeitos a partir de 1º.01.2018, alterou a redação do referido dispositivo, para
prever que o regime de substituição tributária passou a alcançar somente as
mercadorias constantes dos itens vinculados aos respectivos capítulos nos quais
estão inseridas
Além dessas condições, a própria legislação pode
estabelecer outros requisitos para aplicação da substituição tributária.
É o caso, por exemplo, do art. 58-A da Parte 1 do
Anexo XV do RICMS/2002, que determina que o regime de substituição tributária
somente se aplica às mercadorias relacionadas no capítulo 1 da Parte 2 do mesmo
Anexo, de uso especificamente automotivo, assim compreendidas as que, em
qualquer etapa do ciclo econômico, sejam remetidas, adquiridas ou revendidas
por estabelecimento industrial ou comercial de veículos automotores terrestres,
bem como de máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças,
partes, componentes e acessórios.
Portanto, sendo verídica a informação prestada na
exposição de que a Consulente não pertence ou mesmo comercializa mercadorias
para empresas do ramo automotivo, mas sim para empresas mineradoras, cimenteiras, siderúrgicas, etc., e se essas mercadorias não
forem passíveis de uso automotivo, ainda que pelo consumidor final, não estarão
sujeitas ao regime de substituição tributária e, por conseguinte, a
responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL recairá sobre o contribuinte
mineiro adquirente/destinatário das mercadorias destinadas ao seu uso, consumo
ou ativo imobilizado.
2.1. Atendidas as condições de a mercadoria estar
incluída num dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do
RICMS/2002, tenha a sua descrição correspondente àquela prevista na referida
Parte 2, haja expressa determinação de aplicação desse regime, conforme os
códigos apostos na coluna denominada "Âmbito de Aplicação" e também
guarde vinculação com o título do capítulo, nos termos do § 3º do art. 12 da
Parte 1 do mesmo Anexo, ela estará sujeita à substituição tributária.
Com efeito, para se averiguar a sujeição de
mercadorias relacionadas nos capítulos 10 e 12, ambos da Parte 2 do Anexo XV do
RICMS/2002, é irrelevante se estas forem adquiridas por contribuinte dos ramos
de construção civil ou de material elétrico, bastando que elas sejam passíveis
de emprego na construção civil ou se caracterizem como material elétrico,
respectivamente.
Desse modo, cumpridas essas condições, nas remessas
de mercadoria listadas nos capítulos 10 e 12, ambos da Parte 2 do Anexo XV do
RICMS/2002 para ativo imobilizado de estabelecimento de contribuinte mineiro
que realizar, caberá à Consulente a responsabilidade pela apuração e
recolhimento do DIFAL, conforme previsto no § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo
XV do RICMS/2002.
3. No que diz respeito à forma correta de se calcular
o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas devido por substituição
tributária, informa-se que a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016,
apresenta, em seu item "1.3. Cálculo", de forma bastante didática,
inclusive com exemplos numéricos, a maneira correta de se calcular o ICMS
correspondente ao diferencial de alíquotas nas mais variadas situações ou
hipóteses.
Portanto, torna-se despicienda, nesta resposta, a mera repetição daquelas
orientações, que se encontram disponíveis no endereço eletrônico http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientação/
orientacao_002_2016.pdf.
Por fim, se da
solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser
recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze)
dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que
o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo
desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e
dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto
nº 44.747/2008.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF,
8 de junho de 2018.
Alberto Sobrinho Neto
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Nilson
Moreira
Assessor
Revisor
Divisão
de Orientação Tributária
Ricardo
Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão
de Orientação Tributária
De
acordo.
Ricardo
Luiz Oliveira de Souza
Diretor
de Orientação e Legislação Tributária
De
acordo.
Marcelo
Hipólito Rodrigues
Superintendente
de Tributação
BOLE10681---WIN/INTER
REF_LEST
MG