ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ATIVO IMOBILIZADO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF34140 - LEST MG

 

 

Consulta nº :

089/2018

PTA nº         :

45.000014348-45

Consulente  :

FL Smidth Ltda.

Origem       :

Votorantim - SP

 

 

E M E N T A

 

                ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS -  OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ATIVO IMOBILIZADO - Nos termos do § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, tratando-se de remessa, em operação interestadual, de mercadoria sujeita à substituição tributária e destinada ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário, a responsabilidade pela apuração e recolhimento do DIFAL pode ser atribuída ao alienante/remetente, desde que este esteja localizado em unidade da Federação signatária de convênio ou protocolo celebrado com este estado para instituição do referido regime.

 

                EXPOSIÇÃO

                A Consulente, sediada no estado de São Paulo, tem como atividade principal a fabricação de outras máquinas e equipamentos para uso na extração mineral, peças e acessórios, exceto na extração de petróleo (CNAE 2852-6/00).

                Informa que realiza vendas de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado de clientes mineiros, consumidores finais, os quais se encontram inscritos no Cadastro de Contribuintes do ICMS de Minas Gerais.

                Transcreve os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República e os incisos I e II do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763, de 26/12/1975, os quais estabelecem o recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final.

                Observa que o Protocolo ICMS nº 41/2008, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças, lista, em seu Anexo Único, alguns produtos que comercializa, porém, entende que o referido Protocolo a ela não se aplica, haja vista que essa norma tem sua aplicação voltada, exclusivamente, ao setor automotivo, sendo que não pertence e não fornece qualquer item para tal setor.

                Ressalta, ainda, que o Protocolo ICMS nº 32/2009, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, e o Protocolo ICMS nº 39/2009, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com materiais elétricos, também listam, em seus respectivos Anexos Únicos, alguns produtos que comercializa, porém, também não pertence e não fornece qualquer item para esses setores.

                Cita o § 1º-A da cláusula segunda do Convênio ICMS 93, de 17.09.2015, que dispõe sobre o cálculo do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadorias, bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS e transcreve o inciso I do § 8º do art. 43 do RICMS/2002.

                Com dúvidas sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

 

 

                CONSULTA

                1. Considerando-se o disposto na alínea "a" do inciso VIII do art. 155 da Constituição da República e, bem assim, o § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763, de 26.12.1975, deve a Consulente, nas operações interestaduais de vendas de ativo imobilizado e material de uso e consumo para contribuintes do ICMS localizados no estado de Minas Gerais, deixar de recolher o ICMS-DIFAL por substituição tributária?

                2. Caso a Consulente, na visão da SEFAZ/MG, ainda esteja submetida ao recolhimento do ICMS/ST relativo ao diferencial de alíquota, não obstante as alterações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, deve-se ou não aplicar o Protocolo ICMS nº 41/2008 para os itens NCM por ela comercializados e que estejam indicados no Anexo do indigitado protocolo, independentemente da finalidade do uso das mercadorias e a par do fato de a Consulente não ser indústria ou comerciante de peças para o setor automotivo? Especificamente quanto ao Protocolo ICMS nº 41/2008 é dado dizer que este não se aplicaria de qualquer forma à Consulente em razão da expressa disposição constante do § 1º do seu art. 1º, que determina estarem sujeitas ao referido protocolo apenas e tão somente as mercadorias descritas no Anexo Único, mas de uso automotivo?

                2.1. Na mesma linha de raciocínio, a Consulente deve ou não aplicar os Protocolos ICMS nos 32/2009 e 39/2009, recolhendo o ICMS/ST relativo ao diferencial de alíquota, apesar de ela não ser indústria ou comerciante de material de construções ou de material elétrico?

                3. Na hipótese de os protocolos citados no questionamento anterior serem aplicáveis à Consulente, qual seria a forma correta de se apurar o ICMS/ST relativo ao diferencial de alíquota? Deve-se aplicar duas vezes a alíquota interna? Poderia a SEFAZ/MG exemplificar a forma de cálculo do ICMS-DIFAL/ST aplicável à Consulente?

 

                RESPOSTA

                Preliminarmente, cumpre esclarecer que, em que pese as alterações promovidas no regime de substituição tributária pela Lei Complementar nº 147, de 07.08.2014, e pelos Convênios ICMS 092, de 20.08.2015, os convênios e protocolos que versavam sobre o referido regime tiveram a sua vigência garantida pelo Convênio ICMS 155, de 11.12.2015.

                Dessa forma, os Protocolos ICMS nos 41/2008, 32/2009 e 39/2009 continuam vigentes.

                Ressalte-se ainda que esta Diretoria editou as Orientações DOLT/SUTRI nos  001/2016 e 002/2016, disponíveis no endereço eletrônico da SEF/MG na internet, que tratam, respectivamente, da substituição tributária após as alterações promovidas pela Lei Complementar nº 147/2014 e ICMS relativo ao diferencial de alíquota após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, cuja leitura se sugere à Consulente.

                Feitos esses esclarecimentos, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.

                1. A Emenda Constitucional nº 87/2015 inovou somente ao atribuir nova competência tributária às unidades da Federação, qual seja, o diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

                Dessa forma, a regra de incidência do DIFAL na aquisição, em operação interestadual, que já era prevista no item 6 do § 1º do art. 5º da Lei nº 6.763/1975 c/c inciso VII do art. 1º do RICMS/2002, continua válida.

                Com efeito, o responsável pela apuração e recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL), na hipótese prevista no inciso VII do art. 1º do RICMS/2002, é o contribuinte adquirente ou destinatário, em operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado, conforme previsto no inciso VI do § 4º do art. 55 do mesmo Regulamento.

 

                Art. 55. Contribuinte do imposto é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize operação de circulação de mercadoria ou prestação de serviço descrita como fato gerador do imposto.

                (...)

                § 4º Incluem-se entre os contribuintes do imposto:

                (...)

                VI - o adquirente ou o destinatário, em operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

 

                Entretanto, nos termos do § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, tratando-se de remessa, em operação interestadual, de mercadoria sujeita à substituição tributária e destinada ao uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário, a responsabilidade pela apuração e recolhimento do DIFAL pode ser atribuída ao alienante/remetente, desde que este esteja localizado em unidade da Federação signatária de convênio ou protocolo celebrado com este estado para instituição do referido regime.

 

                Art. 12. .............................................

                § 2º A responsabilidade prevista neste artigo aplica-se também ao imposto devido na entrada, em operação interestadual iniciada em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para a instituição de substituição tributária, das mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária relacionadas na Parte 2 deste Anexo, e destinadas a uso, consumo ou ativo imobilizado do destinatário.

 

                Assim, nas operações interestaduais submetidas ao regime da substituição tributária, há obrigação do recolhimento pela Consulente do ICMS relativo ao diferencial de alíquota.

                2. Conforme já manifestado por esta Diretoria em outras oportunidades, aplica-se o regime de substituição tributária sobre as operações realizadas com qualquer produto incluído num dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, desde que a descrição desse produto corresponda àquela prevista na referida Parte 2 e, também, haja expressa determinação de aplicação desse regime, conforme os códigos apostos na coluna denominada "Âmbito de Aplicação".

                Ademais, até 31.12.2017, as denominações dos capítulos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 eram irrelevantes para definir os efeitos tributários e visavam meramente facilitar a identificação das mercadorias sujeitas a substituição tributária, conforme dispunha o § 3º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

                Contudo, o Decreto nº 47.314/2017, de 28.12.2017, com efeitos a partir de 1º.01.2018, alterou a redação do referido dispositivo, para prever que o regime de substituição tributária passou a alcançar somente as mercadorias constantes dos itens vinculados aos respectivos capítulos nos quais estão inseridas

                Além dessas condições, a própria legislação pode estabelecer outros requisitos para aplicação da substituição tributária.

                É o caso, por exemplo, do art. 58-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que determina que o regime de substituição tributária somente se aplica às mercadorias relacionadas no capítulo 1 da Parte 2 do mesmo Anexo, de uso especificamente automotivo, assim compreendidas as que, em qualquer etapa do ciclo econômico, sejam remetidas, adquiridas ou revendidas por estabelecimento industrial ou comercial de veículos automotores terrestres, bem como de máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios.

                Portanto, sendo verídica a informação prestada na exposição de que a Consulente não pertence ou mesmo comercializa mercadorias para empresas do ramo automotivo, mas sim para empresas mineradoras, cimenteiras, siderúrgicas, etc., e se essas mercadorias não forem passíveis de uso automotivo, ainda que pelo consumidor final, não estarão sujeitas ao regime de substituição tributária e, por conseguinte, a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL recairá sobre o contribuinte mineiro adquirente/destinatário das mercadorias destinadas ao seu uso, consumo ou ativo imobilizado.

                2.1. Atendidas as condições de a mercadoria estar incluída num dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, tenha a sua descrição correspondente àquela prevista na referida Parte 2, haja expressa determinação de aplicação desse regime, conforme os códigos apostos na coluna denominada "Âmbito de Aplicação" e também guarde vinculação com o título do capítulo, nos termos do § 3º do art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo, ela estará sujeita à substituição tributária.

                Com efeito, para se averiguar a sujeição de mercadorias relacionadas nos capítulos 10 e 12, ambos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, é irrelevante se estas forem adquiridas por contribuinte dos ramos de construção civil ou de material elétrico, bastando que elas sejam passíveis de emprego na construção civil ou se caracterizem como material elétrico, respectivamente.

                Desse modo, cumpridas essas condições, nas remessas de mercadoria listadas nos capítulos 10 e 12, ambos da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 para ativo imobilizado de estabelecimento de contribuinte mineiro que realizar, caberá à Consulente a responsabilidade pela apuração e recolhimento do DIFAL, conforme previsto no § 2º do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.

                3. No que diz respeito à forma correta de se calcular o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas devido por substituição tributária, informa-se que a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, apresenta, em seu item "1.3. Cálculo", de forma bastante didática, inclusive com exemplos numéricos, a maneira correta de se calcular o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas mais variadas situações ou hipóteses.

                Portanto, torna-se despicienda, nesta resposta, a mera repetição daquelas orientações, que se encontram disponíveis no endereço eletrônico http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/legislacao_tributaria/orientação/

orientacao_002_2016.pdf.

                Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

                DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de junho de 2018.

 

Alberto Sobrinho Neto

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Assessor Revisor

Divisão de Orientação Tributária

 

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

 

De acordo.

 

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

 

De acordo.

 

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

 

 

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