SERVIÇOS A SEREM EXECUTADOS DE FORMA CONTÍNUA - MEF34412 - BEAP

ADILSON DUARTE DA COSTA *

INTRODUÇÃO

Para a garantia da continuidade do serviço público, aplica-se um regime jurídico especial de Direito Público, que ultrapassa os limites do direito comum, para situações típicas, visando atender a natureza pública da atividade administrativa.

Nesse sentido, as relações contratuais entre a Administração Pública e o particular se exteriorizam após a observância de determinadas normas constitucionais e legais, em especial aquelas relacionadas com as licitações públicas e por meio de contratos administrativos delas decorrentes.

Portanto, para uma melhor compreensão sobre o conceito dos serviços a serem realizados pela Administração Pública por meio de contratos de prestação de serviços executados de forma contínua, é importante delimitar qua él o alcance legal do contrato administrativo. Conceitualmente, trata-se de uma espécie de contrato que requer a aplicação de princípios e regras típicas do Direito Administrativo. Exige, por isso, restrições e prerrogativas oriundas da atividade administrativa exercida pela Administração Pública.

LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA

Ressalta-se, inicialmente, que os incisos I e II do art. 167 da Carta da República de 1988 vedam, respectivamente, “o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual” e “a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”.

A Lei Complementar nº 101/2000, de 4.5.2000, a propalada Lei de Responsabilidade Fiscal, trouxe a lume normas de finanças públicas, com o objetivo de equilibrar as contas públicas e, por conseguinte, permitir uma atuação mais eficiente e eficaz da Administração em prol da sociedade, com vistas ao atendimento, notadamente, do princípio constitucional da eficiência.

O inciso I do § 4º do art. 16 da referida Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe que as normas contidas no caput são condições prévias para o empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras. Outro ponto importante a mencionar é com relação ao enunciado do caput do referido dispositivo, ao determinar que o aumento de despesa gerada a partir de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental será acompanhado de: a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; e b) declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

Também merece destaque, nesse caso, o inciso I do § 1º desse mesmo dispositivo, que considera adequada à lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que não esteja abrangida por crédito genérico, de forma que, somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício.

Importante ressaltar que o inciso I do caput do art. 16 faz referência não somente ao impacto orçamentário, mas também há preocupação quanto ao lastro de recursos necessários para extinguir, mediante o respectivo pagamento, a obrigação então assumida pelos órgãos públicos.

Não se pode olvidar, pois, que essas disposições também devem ser combinadas com o que dispõe o art. 15 da Lei de Responsabilidade Fiscal. Consideram-se não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público, todas as despesas públicas realizadas sem o cumprimento dos artigos 16 e 17 da referida lei.

Como se observa dos dispositivos constitucionais e legais retromencionados, verifica-se que a existência de dotação orçamentária é condição essencial para a instauração de procedimento licitatório, tanto para obras e serviços quanto para compra de bens. Também é uma exigência legal, como se ressai do inciso III do § 2º do art. 7º e arts. 14 e 38, caput, da própria Lei Federal nº 8.666/93, que assim prescrevem:

“Art. 7º ...........................................................

.......................................................................

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

........................................................................

III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma”;

“Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.

.......................................................................

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa”.

Para uma melhor compreensão das relações contratuais de prestação de serviços de natureza contínua entre a Administração Pública e o particular, em especial quanto à duração desses contratos, deve-se observar o estabelecido no art. 57 da citada Lei nº 8.666/93, em especial o que dispõe o seu inciso II, verbis:

“Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

.......................................................................

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses”.

A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA

A doutrina também trata sobre o assunto, como se observa dos apontamentos feitos pelo professor JUSTEN FILHO, Marçal. “Comentários à lei de licitações e contratos administrativos”, 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 504:

“[...] A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro.

Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compreendidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço”.

A questão também foi enfrentada por JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. “Vade-Mecum de licitações e contratos”. 3ª ed. Belo Horizonte: 2006. p. 532, sob o argumento de que o legislador não deu, no entanto, um conceito acertado para o contrato de prestação de serviços a ser executado de forma contínua.

De acordo com a legislação e a doutrina, percebe-se que, para que os requisitos basilares exigidos para a prestação de serviços a serem executados continuamente se enquadrem dessa forma, não basta que a continuidade se desenvolva no tempo, mas também a necessidade de que não sejam interrompidos, sob pena de causar prejuízos à sociedade. Nesse caso, há exemplos de contratos de serviços essenciais e não dispensáveis de execução continuada, como os de limpeza pública, manutenção de elevadores, segurança pública, entre outros.

O § 2º do art. 57 da Lei de Licitações Públicas veda a realização de contratos administrativos com prazo de vigência indeterminado. Temos aí, portanto, a regra geral que norteia a duração desses contratos, ou seja, o prazo é sempre determinado, extinguindo-se com o seu termo final. No entanto, surgem, então, duas situações concretas: os contratos que se exaurem com a realização do objeto contratado e aqueles que foram executados dentro do prazo delimitado previamente.

DISTINÇÕES ENTRE OS CONTRATOS QUE SE EXTINGUEM PELA CONCLUSÃO DE SEU OBJETO OU PELA EXPIRAÇÃO DE SUA VIGÊNCIA

Quanto às distinções entre os contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto ou pela expiração do prazo estabelecido para a sua execução, MEIRELLES, Hely Lopes, em seu livro “Licitação e contrato administrativo”. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 197, nos apresenta da seguinte forma:

a) contratos que se extinguem pela conclusão de seu objeto: o que se tem em vista é a obtenção de seu objeto concluído, operando o prazo como limite de tempo para a entrega da obra, do serviço ou da compra sem sanções contratuais;

b) contratos que terminam pela expiração do prazo de sua vigência: o prazo é de eficácia do negócio jurídico contratado e, assim sendo, expirado, extingue-se o contrato, qualquer que seja a fase de execução de seu objeto, como ocorre na concessão de serviço público ou na simples locação de coisa por tempo determinado.

Nesse caso, concluímos que o adimplemento dos contratos administrativos poderá ocorrer de duas formas: com a obtenção do objeto que se materializa devidamente concluso dentro do prazo delimitado e estabelecido nas cláusulas contratuais, tendo como exemplo os contratos de obras e de determinados serviços e, ainda, aqueles que levam em conta somente o seu prazo de vigência, isto é, a delimitação do tempo é que importa como fator de sua execução.

OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ECONOMICIDADE E DA EFICIÊNCIA NA PRORROGAÇÃO E NA RENOVAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Também é interessante enfatizar que o contrato poderá ser prorrogado antes de qualquer desses termos de extinção (objeto concluso no prazo delimitado ou vigência expirada do contrato), nos moldes do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93. Para isso, no entanto, há de se configurar o caráter contínuo da prestação e imprescindivelmente que tenha sido prevista a prorrogação no edital da respectiva licitação.

Tratando-se de renovação do contrato inicial com base no citado inciso II do art. 57 da Lei 8.666/93, por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses, JUSTEN FILHO, Marçal, ob. cit. p. 506, nos questiona e nos alerta quanto à obrigatoriedade de se observar o prazo estabelecido na norma:

“É obrigatório respeitar, na renovação, o mesmo prazo da contratação original? A resposta é negativa, mesmo que o texto legal aluda a ‘iguais’. Seria um contrassenso impor a obrigatoriedade de renovação por período idêntico. Se é possível pactuar o contrato por até sessenta meses, não seria razoável subordinar a Administração ao dever de estabelecer períodos idênticos para vigência. Isso não significa autorizar o desvio de poder. Não se admitirá que a Administração fixe períodos diminutos para a renovação, ameaçando o contratado que não for simpático.

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Ora, qual o impedimento lógico-jurídico a que a Administração contrate por três meses e, no início do exercício orçamentário posterior, promova a renovação por doze meses? Nenhum princípio ou dispositivo legal seria sacrificado. O único obstáculo é a redação literal do art. 57, inc. II”.

Uma interpretação apressada e puramente literal da norma do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93 pode nos levar ao erro e, no caso concreto, à infringência dos princípios constitucionais da economicidade e eficiência. É necessário, portanto, que se busque uma prorrogação contratual que, de fato, atenda à real e efetiva necessidade do interesse público.

Os ensinamentos de TORRES PEREIRA JÚNIOR, Jessé. Comentários à lei de licitações e contratações. 6ª ed. Renovar, 2003. p. 593, alerta-nos que, para a utilização da prorrogabilidade, é necessário que o requisito de vinculação dessa prorrogação seja implementado em conjunto com a obtenção de preço e condições mais vantajosas para a Administração. Deve-se, pois, ser providenciado o termo de prorrogação antes do termo final do contrato original em vigor, de modo a prevenir a descontinuidade da prestação de serviços contratados.

Nessa direção, MEIRELES, Hely Lopes. Licitação e contratos administrativos. 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 226, esclarece que, uma vez expirada a cláusula de vigência contratual avençada entre as partes, o próprio contrato estará extinto. Consequentemente, contrato extinto não se prorroga nem se renova; deve ser refeito e formalizado em novo instrumento para dar continuidade à prestação de serviços ou ao fornecimento do bem, observados os mandamentos da norma legal.

O Tribunal de Contas da União, nessa esteira de raciocínio, conforme os termos da Decisão nº 25/2000, Plenário, admitiu a contratação de serviços contínuos pelo prazo de 60 (sessenta) meses, concluindo, no Acórdão nº 740/2004, pela necessidade de que a Administração Pública comprove que a prorrogação é, de fato, mais vantajosa:

“[...] no caso de prorrogação de serviços de execução continuada, instruir os processos administrativos comprovando que a prorrogação é mais vantajosa para a Administração, nos termos do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93”.

O mesmo Tribunal enfatiza que não se deve prorrogar contratos após o encerramento de sua vigência, uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo, conforme estampado na Decisão nº 451/2000, Plenário, tendo como relator o Ministro Humberto Guimarães Souto, publicada no Diário Oficial da União de 13 de junho de 2000.

Outro ponto a discutir é acerca do planejamento minucioso da necessidade e da motivação correta dos fatos de modo a evitar que Administração deflagre um novo procedimento licitatório e, com isso, produza custos mais elevados com relação ao contrato em vigor.

NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS PARA A PRORROGAÇÃO DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Feitas essas digressões, passa-se a discorrer sobre a necessidade de existência dos recursos orçamentários consignados no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na própria Lei Orçamentária Anual, reservados à contratação original, cuja vigência ultrapassar um exercício financeiro. É essencial, pois, que seja feita a demonstração desses recursos para cumprimento da exigência da regra da prorrogabilidade. Aliás, a previsibilidade da existência de recursos orçamentários é exigência do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

Novamente JUSTEN FILHO, Marçal, ob. cit. p. 504, tem o entendimento de que:

“[...] um serviço contínuo, relacionado com uma necessidade permanente e renovada, poderá ser contratado com previsão de prorrogação porque se presume que sempre haverá inclusão de verbas para sua remuneração no futuro”.

Para a execução do contrato administrativo de serviços a serem executados de forma contínua, consideram-se as dotações consignadas no orçamento do exercício financeiro em que o mesmo se inicia, bem como nos subsequentes, até o seu adimplemento.

A vigência dos créditos orçamentários inicia-se em 1º de janeiro e finda em 31 de dezembro de cada exercício financeiro, isto é, coincide com a vigência do ano civil, como preconiza o art. 34 da Lei Federal nº 4.320, de 17 de março de 1964.

A demonstração da realização da despesa decorrente desses contratos administrativos no exercício financeiro correspondente exterioriza-se pelo empenho da despesa (art. 35, inc. II, da Lei nº 4.320/64), observando-se as dotações consignadas na lei orçamentária anual vigente naquele período.

Porém, para o empenhamento das despesas relacionadas com a prorrogação desses contratos, é necessário que neles esteja indicada a previsão e a consignação na lei orçamentária correspondente ao período dessa prorrogação, de forma a conferir a garantia ao processo.

REPERCUSSÕES DAS CONTRATAÇÕES FUNDAMENTADAS NO ART. 57, II, E O LIMITE DE 25% DO ART. 65, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93

Quanto às repercussões das contratações fundamentadas no art. 57, II, e o limite de 25% do art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/93, o valor contratual deverá coincidir com a soma de todas as prorrogações existentes. Portanto, esse limite percentual será calculado sobre o objeto inicialmente contratado e ampliado por força das prorrogações ou do somatório dos valores totais das prorrogações, com as atualizações ou revisões.

O contrato administrativo, ao ser renovado, produzirá o efeito de ampliação do objeto pactuado originalmente ou elevação do valor inicial do contrato a ser pago pela Administração Pública ao contratado, que serviu de parâmetro para a determinação da modalidade de licitação que o precedeu. É importante, pois, não olvidar que a Administração Pública está autorizada a processar essas alterações; no entanto, sem desvincular-se das normas da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, conforme Apelação Cível nº 738.214-51-00:

“[...] as modificações não podem em princípio exceder a 25% do valor inicial atualizado do contrato, nem implicar em desfiguração significativa do seu objeto, para não violentar os objetivos da licitação, sobretudo de obtenção de melhor preço e melhores condições para o objeto licitado”.

Conclui-se, assim, que a Administração está autorizada a utilizar o acréscimo permitido no curso da vigência contratual estendida, em casos de excepcionalidades, desde que com suporte na devida autorização da autoridade superior competente e cujo contrato original contemple a cláusula de prorrogação. Também se deve observar o princípio da motivação do ato com a apresentação das justificativas fundamentadas e pertinentes, atender ao interesse público, aos limites disciplinados na Lei de Responsabilidade Fiscal e à disponibilidade orçamentária de cada período de execução.

Nessa linha de pensamento, o Tribunal de Contas da União, como se depreende da orientação do Processo nº TC 012.170/2003-8, 2ª Câmara, Acórdão nº 892/2005, publicado no Diário Oficial de União em 15 de junho de 2005, p. 99, de relatoria do Min. Ubiratan Aguiar, aduziu:

“[...] que somente prorrogue os contratos de prestação de serviços executados de forma contínua com base no art. 57, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, em casos de excepcionalidades devidamente justificadas nos processos e mediante autorização da autoridade superior; que somente prorrogue contrato que contenha cláusula prevendo a possibilidade de prorrogação, em conformidade com o art. 57, II, da Lei nº 8.666/1993”.

O mesmo órgão de controle externo, conforme Decisão nº 1.136/2002, relativa à Sessão Plenária de 4 de setembro de 2002, da relatoria do Ministro Iram Saraiva, publicada no Diário Oficial da União de 13 de setembro do mesmo ano, entendeu que são continuados os serviços que podem ser prorrogados por se caracterizarem auxiliares e necessários às atividades da Administração para o desempenho de suas atribuições, cuja interrupção, se for registrada, ocasionará o comprometimento da continuidade de suas atividades e, ainda, há necessidade de que a contratação se estenda por mais de um exercício financeiro.

Também nesse sentido se posiciona doutrina, como se observa em GASPARINI, Diógenes, trabalho publicado sob o título “Prazo e prorrogação do contrato de serviço continuado” na Revista Diálogo Jurídico. Salvador, Bahia, nº 14, jun./ago. 2002, p. 2:

“[...] serviço de execução contínua é o que não pode sofrer solução de continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode dispor, sob pena do comprometimento do interesse público”.

CONCLUSÃO

O contrato de prestação de serviços executado de forma continuada com base na Constituição da República, na legislação infraconstitucional, na doutrina e jurisprudência dominante, poderá ser prorrogado por período inferior ou superior àquele prazo pactuado inicialmente antes do seu término, desde que, no caso concreto, não se vislumbre infringência aos princípios constitucionais da economicidade e eficiência.

É necessário, também, que se alcance com a prorrogação contratual o atendimento efetivo da necessidade do interesse público, cuja execução a Administração não pode dispensar, sob pena de entabular o comprometimento do interesse da sociedade.

Destaca-se, ainda, que, para a prorrogação dos contratos, é necessário que sejam evidenciados:

a) a característica de que o serviço é, de fato, especial, ou a demanda é imprevisível, e não pode sofrer interrupção na prestação durante a sua execução, sob pena de causar prejuízos à Administração e à sociedade,

b) a prestação de serviços executados de forma contínua se refere a casos de excepcionalidades devidamente justificadas nos processos e mediante a autorização da autoridade superior, observando-se a cláusula contratual prevendo a possibilidade de prorrogação, conforme inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93.

c) a prorrogação contratual em conjunto com a obtenção de preço e condições é mais vantajosa para a Administração e desde que não se trate de prorrogação de contrato já extinto, uma vez que tal procedimento é absolutamente nulo;

d) a previsão de cláusula nesse sentido no edital do respectivo processo licitatório que o originou;

e) o cumprimento das normas das Leis nºs 4.320/64 e 8.666/96 e, ainda, da Lei de Responsabilidade Fiscal, em especial os arts. 15, 16 e 17;

f) a identificação da disponibilidade orçamentária de cada período de execução legalmente prevista no plano plurianual, na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual (PPA, LDO e LOA).

Também é possível a prorrogação do contrato de prestação de serviços executado de forma contínua com o acréscimo de até 25% (vinte e cinco por cento), conforme § 1º do art. 65 da Lei nº 8.666/93, sobre o seu objeto/valor total, desde que demonstrada a motivação por parte da Administração, justificando a alteração contratual. É necessário, ainda, evidenciar que o acréscimo legal aplicado ao contrato se revele mais vantajoso para a Administração Pública.

* Contador, auditor, advogado, auditor independente, especialista em Controle Externo na Administração Pública Contemporânea e em Poder Legislativo pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, articulista e colaborador do BEAP

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