MOTORISTA PROFISSIONAL - TEMPO DE ESPERA - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF34413 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº 0011658-89.2015.5.03.0065

Recorrentes :	Rodolatina Logistica Ltda Brlog Logistica Ltda Intercement Brasil S/A Paulo Martinez Neto
Recorridos :	Os Mesmos
Relator :	Desembargador Jales Valadão Cardoso

E M E N T A

MOTORISTA PROFISSIONAL - TEMPO DE ESPERA. O "tempo de espera" pela carga e descarga tem expressa previsão legal, razão pela qual não pode ser incluído na jornada normal nem ser considerado como horas extraordinárias, segundo a regra do parágrafo 8º artigo 235-C CLT. As horas correspondentes devem ser indenizadas, com acréscimo de 30% sobre o valor do salário hora normal, como determina a regra do respectivo parágrafo 9º.

R E L A T Ó R I O

A r. sentença digitalizada no ID 3c9ba9e, cujo relatório adoto e a este incorporo, proferida pela MM Juíza Raquel Fernandes Lage, na Vara do Trabalho de Lavras, julgou parcialmente procedente a ação reclamatória, para condenar as Recdas, a 1ª e 2ª de forma solidária e a 3ª de forma subsidiária, nas parcelas especificadas no decisum.

Recurso Ordinário do Recte no ID c7c4096, pleiteando a reforma, para incluir na condenação as parcelas que menciona, pelas razões que serão objeto de exame abaixo detalhado.

Recurso Ordinário da 1ª Recda (Rodolatina) no ID 577c533, pleiteando a reforma, para excluir da condenação as parcelas que menciona, pelas razões que serão objeto de exame abaixo detalhado.

Recurso Ordinário da 3ª Recda (Intercement) no ID 76e98d8, pleiteando a reforma, para excluir da condenação as obrigações e parcelas que menciona, pelas razões que serão objeto de exame abaixo detalhado.

Recurso Ordinário da 2ª Recda (BRLOG) no ID f817395, pleiteando a reforma, para excluir da condenação as obrigações e parcelas que menciona, pelas razões que serão objeto de exame abaixo detalhado.

Preparo regular dos apelos patronais, comprovado o recolhimento das custas processuais e dos depósitos recursais nas guias dos ID 226f79b, a8def76, d7b4c0a, d7b4c0a, 685392a, 6b4a7a4, 08c6497, f640ba7, f640ba7, e2501ce, 29360e8.

Contra-razões recíprocas no ID 7d5a193, 9e64c42, e45efc3, cb6e826, 71f8b64, pelo desprovimento do recurso da parte contrária.

Apesar de regular intimação, a 2ª Recda não apresentou contra-razões.

Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer prévio circunstanciado, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.

É, em síntese, o relatório.

ADMISSIBILIDADE

Cumpridos os requisitos de admissibilidade, conheço dos quatro recursos.

MATÉRIA COMUM NOS RECURSOS

ORDEM DE ANÁLISE

Os recursos serão analisados em conjunto, quando a matéria for comum, pelo princípio da economia processual.

Os Recursos Ordinários da 1ª e 2ª Recdas serão analisados em primeiro lugar, por conterem matéria prejudicial.

FUNDAMENTAÇÃO

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS

DA 1ª E 2ª RECDAS

PRELIMINAR

CARÊNCIA DE AÇÃO

ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

A 1ª Recda (Rodolatina Logística S/A) alega, em resumo, que a 2ª e 3ª Recdas são partes ilegítimas para compor o pólo passivo desta ação reclamatória, porque não existe grupo econômico entre elas, nem fundamento para a responsabilização subsidiária da 3ª Recda, considerando que o Recte não foi contratado e nem assalariado por estas empresas. Acrescenta, ainda, que esta ação reclamatória, nesse ponto, é inepta.

A 2ª Recda também requer a declaração da carência de ação, pela sua ilegitimidade passiva ad causam.

Sem razão, contudo.

A 1ª Recda não têm legitimidade, nem interesse processual para vindicar a declaração de carência de ação de outra pessoa jurídica, nos termos do artigo 18 CPC, razão pela qual, nesse ponto, o apelo desta empresa recurso não poderia sequer ser conhecido.

E, como consta do pedido a responsabilização solidária ou subsidiária da 2ª e 3ª Recdas, essa circunstância legitima as respectivas posições no pólo passivo da lide, porque a existência da responsabilidade pertine ao mérito da causa, onde será analisada e decidida.

A legitimidade das partes, em exame preliminar, é verificada de maneira perfunctória, considerando os limites subjetivos da lide, porque o direito de ação não pode ser confundido com o direito material, nela vindicado.

Se a matéria for decidida em preliminar, sem exame do mérito da pretensão, a parte contrária estará cerceada no seu direito ao devido processo legal (inciso LV artigo 5º da Constituição Federal), resultando na nulidade da decisão.

Assim, as partes são legítimas, concorrem o interesse processual e a possibilidade jurídica do pedido, razão pela qual não pode ser constatada a alegada carência de ação.

Na petição inicial foi requerida a responsabilização subsidiária da 3ª Recda, alegando, em resumo, que está contratou os serviços de transportes prestados pela real empregadora, não ocorrendo a alegada inépcia, porque foram cumpridos os requisitos do parágrafo 1º artigo 840 CLT.

Rejeito a preliminar.

AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO

DIREITO DE AMPLA DEFESA

A 2ª Recda alega, em resumo, que o MM Juízo a quo, ao fundamentar sua decisão, mencionou que o grupo econômico entre as Recdas havia sido objeto de decisão no processo nº 00776-79.2012 mas, na fase de conhecimento desse processo, ela sequer foi mencionada, o que ocorreu apenas na fase de execução. Sustenta que essas circunstâncias de fato violaram o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Por essa razão, a decisão não poderia ser utilizada como fundamento para declaração da existência de grupo econômico, neste processo.

Esta preliminar não pode ser acolhida, pois o Magistrado é livre para decidir de acordo com a própria convicção, devendo apenas declarar os fundamentos fáticos e jurídicos que dão suporte à decisão, para possibilitar à parte o direito de recurso e acesso ao duplo grau de jurisdição.

Cabe à instância revisora, no exame do recurso, verificar eventual error in procedendo ou in judicando, que possa resultar na anulação ou reforma da r. sentença.

Não pode ser olvidado, também, que os fundamentos não fazem coisa julgada, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da r. sentença (inciso I artigo 504 CPC).

Rejeito.

MÉRITO

GRUPO ECONÔMICO

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

As 1ª e 2ª Recdas sustentam a inexistência de grupo econômico entre elas, porque não existe identidade de administradores, associação, conjugação de interesse ou controle entre essas empresas. A relação entre elas é apenas de parentesco entre os sócios (pai e filhos), além de uma relação comercial amparada pela Lei nº 11.442/2007. Por essa razão, entendem que não pode ser imposta a responsabilidade solidária pela condenação à 2ª Recda, considerando, também, que o Recte era empregado apenas da 1ª Recda.

Sem razão, contudo, como decidiu a Douta Maioria, vencido em parte o Relator.

Como não existe identidade de sócios em ambas as empresas, de forma total ou parcial, entende o Relator que não pode ser declarada a formação do grupo econômico, porque as relações de parentesco, entre os respectivos sócios, não resultam nessa consequência. Mas o Relator ficou vencido e prevaleceu o entendimento da Douta Maioria, abaixo transcrito.

No caso, não pode ser negada a comunhão de interesses entre a 1ª e 2ª Recdas.

Como admitido nas razões de recurso e constatado pelo MM Juízo a quo, os sócios da 2ª Recda, Agostinho Bruno Zibetti Filho e Leonardo Zibetti, são filhos do sócio majoritário da Rodominas (1ª Recda), Agostinho Bruno Zibetti, que tem 95% do capital social desta. Além disso, ambas têm objeto social relacionado ao ramo de logística.

Os contratos digitalizados no ID 4857eaf e seguintes, que foram assinados por pai e filho, demonstram que a BrLog e a Rodolatina contrataram " ... a agregação de cavalo mecânico os veículos constantes do Anexo I que, atrelados às carretas silo de propriedade da contratante, prestarão serviços de transporte de cimento a granel com viagens originadas em fábricas de cimento no Brasil e destinos variados, dentro do mesmo país..." (item 1.1, ID 4857eaf - Pág. 1).

Pela regra do parágrafo 2º artigo 2º CLT, "sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas".

Ao contrário do alegado, a caracterização do grupo econômico, prevista no mencionado dispositivo legal, ocorre pela constatação do nexo de coordenação entre as empresas que o compõem, sendo desnecessária a presença de relação hierárquica, ou seja, que uma das empresas tenha a direção das atividades das demais. Pode essa figura jurídica ser composta de empresas cujo controle é exercido por pessoa natural, porque qualificado pelo poder diretivo e não pela natureza da pessoa que detém a sua titularidade. Esta conceituação é mais condizente com a finalidade do instituto, que visa ampliar a garantia do crédito trabalhista, estando amparada na concepção do empregador único, assegurando que todas as empresas do grupo sejam consideradas em conjunto, assumindo as obrigações e direitos decorrentes dos contratos de trabalho firmados com seus empregados.

Portanto, não podem ser acolhidas as razões de recurso, nesse ponto, razão pela qual fica mantido o reconhecimento do grupo econômico e a responsabilização solidária da 1ª e 2ª Recdas, pela condenação imposta na r. sentença.

Deram provimento, por maioria, vencido o Relator.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS

DAS TRÊS RECDAS

MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 3ª RECDA

Alegam as Recdas, em resumo, a inexistência de responsabilidade subsidiária da 3ª Recda (Intercement Brasil S/A), porque está apenas contratou os serviços de transporte, para escoamento de sua produção de cimento. Apontam violação do inciso II e caput do artigo 5º da Constituição Federal e da Lei nº 11.422/2007. A 3ª Recda requer, de forma sucessiva, sejam esgotados os meios de execução, em relação à 1ª e 2ª Recdas, antes do re-direcionamento da execução para a responsável subsidiária.

Sem razão, entretanto, como decidiu a Douta Maioria, vencido o Relator.

Pelo entendimento deste, a hipótese de fato destes autos é diferente. Contratar serviço de transporte de coisas (cargas, mercadorias), contrato nominado e expressamente previsto na legislação civil (artigos 743 a 756 do Código Civil), não é a mesma situação de contratar prestação de serviços promovidos por empregados da empresa prestadora de serviços. Nesta última hipótese, os empregados prestam serviços pessoais a favor da empresa tomadora de serviços, em resumo, agem como se empregados desta fossem. Na prestação de serviços de frete, a pessoalidade não é levada em consideração. Interessa a prestação do serviço, com a colocação das mercadorias no veículo de carga e sua remoção, para onde for determinado. Pouco importa quem seja o motorista, ou seja, não existe prestação de serviço de determinado empregado, mas através de veículos de carga, seja qual for o motorista. Por essa razão, não é aplicável à hipótese de fato particularizada o entendimento do item IV da Súmula 331 do Colendo TST.

Entretanto, vencido o Relator, prevaleceu o entendimento da Douta Maioria, abaixo transcrito.

Ocorreu, no caso, a terceirização dos serviços de frete, pela 3ª Recda às demais empresas Recdas. A licitude da terceirização não afasta a responsabilidade da Intercement (3ª Recda), que utilizou e foi beneficiada pelos serviços prestados pelos empregados da 1ª e 2ª Recdas (empregador único), o que basta para configurar a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços, pela eventual inadimplência dos fornecedores de mão de obra, no cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados que lhe prestem serviços.

O eventual inadimplemento das obrigações trabalhistas e a circunstância da tomadora de serviços ser beneficiada pelo trabalho prestado, são os requisitos para a configuração da responsabilidade subsidiária, independentemente da empresa prestadora de serviço ter ou não idoneidade financeira, ou a tomadora dos serviços ter ou não assumido a direção dos trabalhos, ou agido com culpa.

Nessa hipótese de fato, não pode ser vislumbrada violação dos dispositivos legais ou constitucionais indicados nas razões de recurso.

A pretensão sucessiva da 3ª Recda também não pode ser acolhida, porque, pelo entendimento da Orientação Jurisprudencial nº 18 das Turmas deste Egrégio Tribunal:

"ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 18

EXECUÇÃO. DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. RESPONSABILIDADE EM TERCEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA.

É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário."

Por fim, deve ser registrado que a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços compreende todas as parcelas deferidas na r. sentença, inclusive as multas, sendo irrelevante que não tenha sido a tomadora a responsável pelos fatores que lhes deram causa.

Negaram provimento, por maioria, vencido o Relator.

MATÉRIA REMANESCENTE

RECURSO ORDINÁRIO DA 1ª RECDA

(RODOLATINA)

MÉRITO

COMISSÕES NÃO CONTABILIZADAS

Nas razões de recurso alega a 1ª Recda, em resumo, que o Recte não demonstrou o fato constitutivo do direito vindicado, sendo que todos os valores recebidos pelos motoristas diziam respeito, não apenas à remuneração, mas a eventuais adiantamentos, cuja finalidade era o custeio das despesas do veículo durante a viagem.

Sem razão, contudo.

A r. sentença concluiu pela existência de comissões não contabilizadas, depois da análise do conjunto da prova.

Consta dos recibos salariais (ID ded8cbd e seguintes) que o Autor recebeu salário à base de comissões (acrescido do adicional bitrem) até setembro de 2014, a partir dessa época passou a receber salário fixo (piso da categoria), acrescido do adicional bitrem em alguns meses.

Como decidido na r. sentença, é prática comum a remuneração dos carreteiros de longo percurso através de comissionamento, sendo garantido o piso da categoria profissional.

O depoimento da testemunha Paulo Reis Dias de Carvalho, inquirida a pedido do Recte em outro processo (prova emprestada digitalizada no ID 2fb4128), informou:

"... que o salário era composto do salário profissional mais comissões; que no mês em que não alcançava a produtividade, recebia apenas o salário do Sindicato, garantido pela categoria; que, nos meses em que alcançava a produtividade, o salário do Sindicato servia para complementar as comissões (de até 10% sobre o faturamento), ou seja, o salário profissional era subtraído do valor devido a título de comissões, havendo as reclamadas fazerem o pagamento do valor remanescente ...".

A testemunha Joelmir Eduardo Moreira, inquirido a requerimento da Recda, nos processos nº 0002035-35-2014 e 0001530-44.2014, informou:

"... que recebe pagamento mediante comissões, sem salário fixo; que a comissão é calculada com base na conservação do veículo e no atendimento ao cliente, não tendo relação com o faturamento do frete; que as comissões são pagas mediante depósito efetuado em conta bancária..." (ID dc0e9d4).

Como foi decidido na r. sentença,

" ... o lançamento injustificado de parcelas como 'horas extras' e 'horas de espera' acaba por manter a variação salarial que caracteriza o pagamento de comissões.

Vale lembrar que a reclamada assegura a impossibilidade de controle da jornada, porém, quita valores a título de horas extras, inclusive com adicionai diferenciados."

Portanto, considerando todos esses fatos, restou evidenciada a prática de pagar comissões não contabilizadas, sob denominações diversas, inclusive com alteração da remuneração, de variável para fixa.

Relativamente ao valor, na r. sentença foi determinada a apuração das diferenças entre o valor que consta dos recibos de salários e aqueles depositados na conta bancária do Recte, depois de analisar essa prova documental e mencionar as diferenças nos fundamentos da decisão, por amostragem e de forma pormenorizada (3c9ba9e - Pág. 7 a 9). Nessa hipótese de fato, devem prevalecer as conclusões da r. sentença, porque não foram ilididas por outras provas apresentadas neste processo.

Nego provimento.

ADICIONAL BITREM

Alega a 1ª Recda, em resumo, que este adicional "... também era pago ao Recorrido juntamente com as comissões que lhe eram pagas, já que somados todos os valores remuneratórios, à exceção das diárias, eles totalizavam mais que o piso salarial e o respectivo adicional." Sustenta que o adicional estava incluído nas comissões recebidas pelo obreiro.

Sem razão, contudo.

Como consta dos fundamentos expendidos no tópico anterior, a prova documental demonstrou o pagamento do adicional bitrem apenas em alguns meses. Como não existe prova que o Recte conduziu outro tipo de veículo, ao longo do período contratual, resta manter a condenação do item 'b' do decisum: "adicional bitrem, a ser apurado nos meses em que não houve o pagamento...", na forma determinada nas convenções coletivas.

Nego provimento.

DOBRA DOS FERIADOS TRABALHADOS

Alega a 1ª Recda, em resumo, que o obreiro não trabalhava nos feriados, razão pela qual não é devida a dobra deferida na r. sentença.

Com razão parcial, data maxima venia do entendimento do MM Juízo a quo.

Demonstrado o trabalho em feriados, que entretanto não foram quantificados ou individualizados, não pode ser excluída a condenação, mas esta deve ser limitada à metade dos feriados ocorridos no período contratual, como se apurar em liquidação de sentença (artigo 9º da Lei 605/49 e entendimento da Súmula 146 do Colendo TST).

E como o trabalho em feriados não pode ser considerado habitual, devem ser excluídos os reflexos correspondentes.

Dou provimento parcial.

PROGRAMA DE PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS

A 1ª Recda pretende a exclusão dessa verba de participação nos resultados - PPR, alegando, em resumo, que não foram cumpridos os requisitos necessários à obtenção do direito e que o Autor não demonstrou, " ... de forma clara e objetiva a razão de seu pleito, o qual desta forma, torna-se inepto".

Sem razão, contudo.

No pedido foi vindicada a verba do programa de participação nos resultados - PPR de 2014, com base nas normas coletivas anexadas (ID 74dcff5 - Pág. 12), não ocorrendo a alegada inépcia.

A falta de cumprimento dos requisitos necessários à obtenção do direito a esta parcela é fato impeditivo do direito vindicado, razão pela qual cabia à empregadora demonstrá-lo, segundo a regra do inciso II artigo 373 CPC. Esse ônus, contudo, não foi cumprido, razão pela qual deve ser mantida a condenação.

Nego provimento.

MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS ORDINÁRIOS

DA 1ª RECDA E DO RECTE

MÉRITO

HORAS EXTRAS - REFLEXOS

INTERVALOS

A 1ª Recda alega, em resumo, que não é crível a prestação de serviços pelo Recte, ao longo de todo o período contratual, na extensa jornada de trabalho alegada na petição inicial, sem que lhe fossem concedidos os intervalos interjornadas e intrajornada. Menciona que não foi demonstrado o fato constitutivo do direito vindicado. Requer a exclusão dessas parcelas da condenação, inclusive os reflexos.

O Recte alega, em resumo, que deve ser acolhida a duração da jornada alegada na petição inicial, segundo o entendimento da Súmula 338 do Colendo TST, considerando a ausência de apresentação dos controles de jornada e os fatos que a prova oral confirmou.

Apenas a Recda tem razão, data maxima venia do entendimento da r. sentença.

O MM Juízo a quo arbitrou os horários de trabalho, incluindo o tempo de direção, carga e descarga e intervalos, da seguinte forma:

"... de segunda à sexta-feira, das 06hs às 21hs; e aos sábados, das 06hs às 14hs, sem labor nos domingos, com um intervalo de 01h (almoço/descanso) de segunda-feira a sábado e 30min (café/descanso) de segunda à sexta-feira."

Determinou a apuração das horas excedentes da oitava diária e quadragésima quarta semanal, ressalvadas as relativas ao "tempo de espera", que fixou em 16:00 horas semanais (4 cargas e 4 descargas, com dispêndio médio de 02:00 horas).

Entretanto, é sabido que toda pessoa, ou todo trabalhador, tem limites de resistência que não permitem a prestação de serviços em horário tão extenso, ainda mais com pequenos intervalos, que não consideram as necessidades normais de todo ser humano. Declarado o cumprimento de jornada que a lógica não permite constatar, incide o princípio da primazia da realidade, que informa o direito do trabalho, razão pela qual a r. sentença deve ser reformada.

O processo do trabalho tem no princípio da primazia da realidade um de seus fundamentos mais importantes, porque a forma dos atos jurídicos perde relevância, para que seja apurada a realidade dos fatos, como aconteceram no cotidiano da prestação de serviços. No caso do motorista de caminhão, que trabalha em serviço externo, longe do controle direto do empregador, a realidade tem indicado que a jornada de trabalho normal é sempre excedida. Este é um fato que não pode ser negado. Entretanto, tem sido notado, nos diversos processos submetidos a exame desta Egrégia Turma, que os depoimentos testemunhas, de maneira geral, padronizaram a informação, segundo a qual a prestação de serviços do motorista de caminhão, de forma geral, ocorre sempre de 05:00 às 23:00 horas, sem intervalo intrajornada, ou com intervalo reduzido e geralmente sem folgas semanais. É necessário registrar que a veracidade dessa situação de fato também suscita sérias dúvidas. É sabido que a condução de veículos de carga é trabalho exaustivo, que demanda atenção constante e esforço físico, principalmente em função do estado precário de grande parte das estradas de rodagem. Não pode ser aceita, sem maior reflexão, esta carga horária excessiva, dia a dia, como têm relatado as testemunhas, de forma quase padronizada, o que recomenda cautela do julgador, que não pode ignorar os fatos da realidade. Por essa razão de fato, entendo que é razoável arbitrar a média razoável dessa jornada, até mesmo quando contraria os depoimentos, no todo ou em parte, porque o julgador não pode olvidar a realidade, especialmente no processo do trabalho. Pode acontecer que essa jornada seja cumprida em alguns dias, ou até mesmo ultrapassada, eventualmente, mas não de forma constante e sem folgas, porque é sabido que o organismo humano tem seus limites. Tudo isso considerado, examinada a prova existente neste processo, dou provimento parcial ao apelo da Recda, para arbitrar a jornada média do obreiro das 06:00 às 20:00 horas, com 02:30 horas de intervalo intrajornada (sendo 01:00 hora para almoço, 01:00 hora para jantar e duas pausas de 15 minutos cada uma, para descanso e necessidades fisiológicas inadiáveis), de segunda a sexta-feira, considerando que as diversas interrupções das viagens (espera de carga e descarga, paradas para abastecimento, consertos e manutenção do veículo) não permitem acolher a alegação que não ocorrem folgas semanais. Até mesmo porque essa forma de atividade econômica (transporte de mercadorias) sempre tem suas vicissitudes próprias, que não podem ser ignoradas.

Deve ser ressaltado que a presunção prevista no item I Súmula 338 do Colendo TST é apenas relativa, como consta do verbete. Por essa razão, cabe ao julgador analisar o conjunto da prova apresentada, sem esquecer das normas da experiência comum, orientadas pelo que normalmente acontece, aliadas à lógica jurídica e experiência do julgador.

Dou provimento parcial ao recurso da Recda, para reformar a r. sentença, neste ponto e arbitrar a média da jornada, nos termos acima, ficando mantida a condenação em horas extras e seus reflexos, com esta redução da média diária da jornada cumprida.

A jornada média fica arbitrada da seguinte forma: das 06:00 às 20:00 horas, com 02:30 horas de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, deferindo ao Recte as horas extras que se apurarem em liquidação de sentença, com os mesmos reflexos e adicional indicados na r. sentença.

Fica mantido o "tempo de espera" arbitrado na r. sentença, mas reduzido à metade (08:00 horas por semana), considerando o tipo de carga única (cimento), que não podem ser computadas no horário normal de trabalho nem como horas extraordinárias, segundo a regra do parágrafo 8º artigo 235-C CLT, que deverá ser observada na liquidação de sentença.

Portanto, independentemente da existência de pedido, não podem ser acolhidas as alegações do Recte, a esse mesmo título.

Mesmo quando o empregador não apresenta os cartões de ponto, a jornada deve arbitrada de acordo com o conjunto da prova e as circunstâncias de fato constatadas no processo, uma vez que nessa hipótese, a presunção de veracidade das alegações da petição inicial é apenas relativa, segundo o entendimento da Súmula 338 do Colendo TST.

Por fim, considerando a duração da jornada arbitrada nesta decisão, cabe manter a condenação relativa aos intervalos interjornada (artigo 66 CLT), na proporção a ser apurada em liquidação de sentença, porque não foram concedidas as 11:00 horas exigidas na legislação.

Dou provimento parcial ao apelo da Recda e nego provimento ao apelo do Recte.

MULTA CONVENCIONAL

A 1ª Recda alega, em resumo, que não foram descumpridas as normas coletivas aplicáveis ao contrato de trabalho.

O Recte alega, em resumo, que é devida uma multa por cláusula e por convenção violada.

Com razão apenas o Recte, data maxima venia do entendimento da r. sentença.

As Recdas foram condenadas em duas multas, como previsto nas cláusulas 42ª da convenção coletiva de 2013/2014 e 40ª de 2014/2015.

Consta, por exemplo, da cláusula 42ª da convenção coletiva de 2013/2014:

"Pelo descumprimento de qualquer cláusula da presente Convenção, fica estipulada a multa de 50% (cinquenta por cento) do salário de ingresso estabelecido nesta convenção, em favor do empregado ou do sindicato, quando for o caso, desde que não coincidente com multa legal, caso em que esta prevalecerá."

Considerando a manutenção da condenação em horas extras, por exemplo, não pode ser negada a infração às normas coletivas aplicáveis, razão pela qual fica mantida a r. sentença, nesse ponto.

E o Recte tem razão, porque, pela previsão da convenção coletiva e jurisprudência pacificada do Colendo TST, a multa incide para cada cláusula violada, em relação a cada convenção descumprida, segundo o entendimento do item I da Súmula 384:

"O descumprimento de qualquer cláusula constante de instrumentos normativos diversos não submete o empregado a ajuizar várias ações, pleiteando em cada uma o pagamento da multa referente ao descumprimento de obrigações previstas nas cláusulas respectivas".

Nego provimento ao recurso da Recda e dou provimento ao do Recte, para determinar que é devida uma multa por cláusula violada e por instrumento coletivo, como se apurar em liquidação.

RECURSO ORDINÁRIO DO RECTE

MÉRITO

TEMPO DE ESPERA

Alega o Recte, em resumo, que o período em que aguardava pela carga e descarga não pode ser indeferido, em razão da ausência de pedido específico, porque constitui tempo à disposição do empregador, devendo ser considerado como hora extra.

Sem razão, contudo.

A legislação processual determina que a lide deverá ser decidida nos limites do pedido, sendo defeso ao Juiz conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito é exigido requerimento específico (artigo 141 CPC), ou proferir sentença de natureza diversa daquela solicitada pelo autor (artigo 492 CPC).

Como consta dos fundamentos expendidos em tópico recursal anterior, o "tempo de espera" pela carga e descarga tem expressa previsão legal e não pode ser computado na jornada de trabalho, nem como horas extraordinárias, conforme a regra do parágrafo 8º artigo 235-C CLT.

Portanto, o adicional de 30% previsto no parágrafo 9º do mencionado dispositivo deve ser indicado no pedido para que a matéria seja objeto de exame pelo Magistrado, o que não foi observado pelo Recte.

Entretanto, também não ocorreu prejuízo ao obreiro, tendo conta o que foi decidido acima

Nego provimento.

BASE DE CÁLCULO DO INTERVALO INTERJORNADA

A r. sentença deferiu as horas extras "... que faltaram para se completar o intervalo interjornada mínimo de 11 horas (art. 66 da CLT)." Nos fundamentos, determinou a aplicação do entendimento da Súmula 340 do Colendo TST, em relação a todas as horas extras nela deferidas.

Alega o Recte, em resumo, que o tempo subtraído do intervalo interjornadas deve ser integralmente pago como hora extra, não cabendo a aplicação da Súmula 340 do Colendo TST.

Com razão parcial, data maxima venia do entendimento da r. sentença.

É entendimento pacificado que deve ser quitada como hora extra a integralidade do tempo de intervalo interjornadas (artigo 66 CLT) que não foi concedido, segundo a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-1 do Colendo Colendo TST Assim, está correta a r. sentença, nesse ponto, porque deferiu o tempo que faltava para completar o intervalo.

Entretanto, nesse período o empregado deve descansar e, por consequência, não pode receber comissões. Embora o Recte tenha sido remunerado exclusivamente por comissões, sendo garantido o piso salarial da categoria profissional, no caso do intervalo interjornadas não pode ser aplicado o entendimento da Súmula 340 do Colendo TST.

Dou provimento parcial, para determinar que não pode aplicada a Súmula 340 do Colendo TST no cálculo das horas extras devidas pelo descumprimento do intervalo interjornadas (artigo 66 CLT e Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-I do Colendo TST).

MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS

MÉRITO

DIÁRIAS

A Recda alega, em resumo, que embora tenham sido indeferidas as diárias, na fundamentação, estas foram incluídas no dispositivo da r. sentença, devendo ser sanado esse erro material.

O Recte alega, em resumo, que cabia à empregadora demonstrar o pagamento dessa parcela, mediante apresentação de recibos, sendo irrelevante a natureza jurídica das diárias. Menciona que os extratos bancários não demonstram o pagamento da parcela.

Apenas a Recda tem razão.

De fato, foi constatado o pagamento das diárias, porque constam os valores correspondentes dos extratos bancários anexados ao processo, registrando o MM Juízo a quo a inexistência de prejuízo ao obreiro, pela falta de inclusão dessas verbas nos recibos de salários, considerando a sua natureza jurídica indenizatória.

Consta da r. sentença:

"... A respeito, ouvidos como testemunhas nos autos 2035-2014-065 e 1281-2014-065 (prova emprestada) os Srs. Joelmir Eduardo e Amador Trindade, não só afirmaram o pagamento de diárias, mas, apontaram valores que se confirmam nos extratos bancários coligidos pelo autor. (...) cito, por amostragem, os extratos dos meses de: abril de 2014 (Id. e8abbba - Pág. 6-9), com 05 depósitos semanais de R$ 165,00; e o mês de julho de 2014 (Id. e8abbba - Pág. 14-16), com 05 depósitos semanais de R$ 167,97. Também realça com claridade solar que a partir de dezembro de 2014 (Id. e8abbba - Pág. 22) a empresa passou a depositar diárias mensais (não mais semanais) no importe de R$ 599,62."

A Recda cumpriu o ônus da prova, relativa à quitação das diárias, fato extintivo do direito vindicado, como determina o inciso II artigo 373 CPC.

Nego provimento ao apelo do Recte e dou provimento ao apelo da Recda, para corrigir erro material e excluir do decisum a condenação das diárias.

INDENIZAÇÃO DO LANCHE

Alega o Recte, em resumo, que a força maior prevista na convenção coletiva diz respeito a toda prestação de serviços, por período superior a 10:00 horas e, no caso, foi reconhecida a jornada de 15:00 horas diárias, razão pela qual é devida a indenização do lanche.

Com razão, data maxima venia do entendimento da r. sentença.

Nos termos do parágrafo único da cláusula décima da convenção coletiva de 2014/2015, repetindo disposição contida na norma vigente no período anterior:

"Quando o empregado trabalhar mais de duas (duas) horas extras por dia, nos casos de força maior, a empresa lhe assegurará um lanche gratuito composto de, no mínimo, pão com manteiga e café com leite. A jornada de trabalho dos motoristas é a regida pela Lei 12.619/12".

Provada a prestação de serviços em sobrejornada, que excede duas horas extras por dia, como decidido acima, o obreiro tem direito à indenização do lanche, em razão das regras dos artigos 389 e 402 do Código Civil, ou seja, pela conversão da obrigação de fazer no seu equivalente pecuniário.

Deve ser ressaltado que a expressão "força maior" justifica o ato patronal de submeter o empregado ao cumprimento de jornada superior à legal, mas o direito ao lanche também é assegurado pelo maior tempo à disposição do empregador.

Dou provimento, para deferir a indenização pelo lanche não fornecido, arbitrado em R$ 6,00 por dia de serviço, considerando as estipulações da norma coletiva, acima transcrita, devendo ser observada a vigência dos instrumentos coletivos que asseguram a mencionada parcela.

Deverá ser considerado, na apuração das multas convencionais, a infração constatada neste tópico recursal (falta de fornecimento de lanche). JVC/05 - A

Pelos fundamentos acima, conheço dos quatro Recursos Ordinários, rejeito as preliminares de carência de ação e de inépcia e, no mérito, vencido parcialmente o Relator, dou provimento parcial ao apelo da 1ª Recda, nos termos da fundamentação, para: 1) arbitrar a jornada média do obreiro das 06:00 às 20:00 horas, com 02:30 horas de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, deferindo as horas extras que se apurarem em liquidação de sentença, com os mesmos reflexos e adicional indicados na r. sentença; 2) limitar a condenação das horas de espera (carga e descarga) a 08:00 (oito) horas por semana; 3) limitar a condenação da dobra dos feriados à metade dos feriados nacionais ocorridos no período contratual; 3) excluir os reflexos dos feriados. Ao apelo do Recte também dou provimento parcial, para: 1) determinar que não pode ser aplicada a Súmula 340 do Colendo TST no cálculo das horas extras, deferidas pelo descumprimento do intervalo interjornadas (artigo 66 CLT); 2) deferir a indenização do lanche, arbitrado em R$ 6,00 por dia de serviço, devendo ser observada a vigência dos instrumentos coletivos que asseguram a mencionada parcela; 3) determinar que é devida uma multa por cláusula violada e por instrumento coletivo, como se apurar em liquidação. Aos apelos da 2ª e 3ª Recdas, nego provimento, vencido em parte o Relator. Para efeito de recolhimento da contribuição previdenciária, fica declarada a natureza indenizatória das parcelas acrescentadas à condenação. Mantido o valor arbitrado à condenação, porque ainda compatível. #

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, por sua Segunda Turma, unanimemente, conheceu dos quatro Recursos Ordinários; no mérito, por maioria de votos, rejeitou as preliminares de carência de ação e de inépcia e deu provimento parcial ao apelo da 1ª reclamada, nos termos da fundamentação, para: 1) arbitrar a jornada média do obreiro das 06:00 às 20:00 horas, com 02:30 horas de intervalo intrajornada, de segunda a sexta-feira, deferindo as horas extras que se apurarem em liquidação de sentença, com os mesmos reflexos e adicional indicados na r. sentença; 2) limitar a condenação das horas de espera (carga e descarga) a 08:00 (oito) horas por semana; 3) limitar a condenação da dobra dos feriados à metade dos feriados nacionais ocorridos no período contratual; 3) excluir os reflexos dos feriados, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador relator e vencida, parcialmente, a Exma. Desembargadora segunda votante; sem divergência, deu provimento parcial ao apelo do reclamante, para: 1) determinar que não pode ser aplicada a Súmula 340 do Colendo TST no cálculo das horas extras, deferidas pelo descumprimento do intervalo interjornadas (artigo 66 CLT); 2) deferir a indenização do lanche, arbitrado em R$ 6,00 por dia de serviço, devendo ser observada a vigência dos instrumentos coletivos que asseguram a mencionada parcela; 3) determinar que é devida uma multa por cláusula violada e por instrumento coletivo, como se apurar em liquidação; ainda, por maioria de votos, negou provimento aos pelos da 2ª e 3ª reclamadas, vencido em parte o Exmo. Desembargador relator; para efeito de recolhimento da contribuição previdenciária, declarou a natureza indenizatória das parcelas acrescentadas à condenação; manteve o valor arbitrado à condenação, porque ainda compatível.

Presidente: Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso.

Tomaram parte na decisão: Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso (Relator), Exma. Desembargadora Maristela Íris da Silva Malheiros e o Exmo. Juiz Convocado Rodrigo Ribeiro Bueno (substituindo o Exmo. Desembargador Lucas Vanucci Lins).

Procurador do Trabalho: Dr. Eduardo Maia Botelho.

Secretária da sessão: Eleonora Leonel da Mata Silva.

Belo Horizonte, 13 de setembro de 2016.

Jales Valadão Cardoso

Desembargador Relator

(TRT/3ª R./ART., Pje, 14.09.2016)

BOLT7733---WIN/INTER

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