ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF34414 - LEST MG

Consulta nº : 010/2019

PTA nº : 45.000016949-79

Consulente : Torque Diesel Ltda.

Origem : Timóteo - MG

E M E N T A

ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE - O contribuinte do imposto, correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, é o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste Estado, nos termos do inciso I do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763/1975.

EXPOSIÇÃO

A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a reforma de pneumáticos usados (CNAE 2212-9/00).

Menciona que explora, em menor proporção em relação à atividade principal, a revenda de pneus e acessórios, conforme consta do objetivo social em seu contrato social, atividade sujeita ao regime da substituição tributária.

Relata que, ao receber os pneumáticos do seu cliente para reforma, dá entrada por meio de nota fiscal e, ao devolve-los reformados, emite nota fiscal de devolução do pneu recebido para reforma e emite nota fiscal referente aos serviços com destaque do ISSQN.

Descreve que, para reforma de pneumáticos, utiliza-se de matéria-prima (borracha, com código de classificação fiscal NBM 4012.90.90) adquirida em outra unidade da federação.

Indica que tem adquirido o material empregado nas referidas reformas do fornecedor Bridgestone do Brasil Indústria e Comercio Ltda., localizado no estado de São Paulo, que fazia emissão da nota fiscal indicando os CFOPs 6.101 e 6.102.

Revela que efetuava o registro da entrada desta mercadoria como uso e consumo a ser utilizado na prestação de serviços, indicando o CFOP 2.128 e recolhendo o ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interna e interestadual.

Informa que, a partir de janeiro de 2017, o mesmo fornecedor alterou a forma de emitir notas fiscais referentes à mesma operação, passando a consignar o CFOP 6.107 (venda de produção do estabelecimento, destinada a não contribuinte) e CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não contribuinte).

Destaca que, após questionar o fornecedor a respeito desta nova forma de emissão da nota fiscal, ele informou que, pelo fato da Consulente exercer a atividade de prestação de serviço tributado exclusivamente pelo ISSQN, seria, a partir daquela data, considerada não contribuinte e, portanto, iria recolher o ICMS para o estado de São Paulo, observada a partilha com base na Emenda Constitucional nº 87/2015.

Sustenta que, a partir de então, o fornecedor passou a adotar tal procedimento, consignando no corpo das notas fiscais de remessa informações acerca da partilha do ICMS.

Entende, no entanto, que seu estabelecimento pratica a entrada e a saída das mercadorias utilizadas nas reformas de pneus, o que a torna contribuinte do imposto, conforme o disposto no art. 55 do RICMS/2002, ainda que pratique reforma de pneus para usuário final.

Afirma que externou este seu entendimento ao citado fornecedor adotando, para tanto, resposta dada por esta diretoria na Consulta de Contribuinte nº 093/2017, de contribuinte paradigma.

Descreve que seu fornecedor insiste em manter o procedimento atualmente adotado, porém, admitindo modifica-lo caso a Consulente formule consulta nesse sentido e lhe apresente a resposta que for dada por esta diretoria, afim de resguardar-se de eventuais penalidades em seu Estado de origem, já que naquele já restou sedimentado o entendimento quanto à forma que vem adotando.

Relata que depende dos produtos que adquire daquele fornecedor para a continuidade de suas atividades, mas, por outro lado, procura cumprir a legislação mineira.

Afirma que, em razão de estar em dúvida sobre quem deverá recolher o imposto resultante de diferença de alíquota, o tem recolhido integralmente por cada aquisição, embora pagando-a também no ato da aquisição dos produtos ao fornecedor, que por sua vez também o recolhe em seu Estado.

Entende que, conforme a resposta dada a esta consulta, se estabelecerá definitivamente o procedimento a ser adotado para o recolhimento da diferença de alíquota relativamente às aquisições de matérias primas e insumos que adquire em outra unidade da federação para serem utilizadas nos serviços de reforma de pneus de propriedade de seus clientes.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA

1. Diante dos fatos, quem é o responsável pelo recolhimento do diferencial de alíquotas interestadual, o destinatário ou o fornecedor remetente?

2. A Consulente é contribuinte do ICMS, nos termos art. 55 do RICMS/2002, considerando que realiza compras de mercadorias destinadas a reforma de pneus, operação tributada pelo ISSQN?

3. Qual o CFOP correto a ser utilizado na operação e na entrada da mercadoria no estabelecimento da Consulente?

4. Por ter ocorrido duplo recolhimento do ICMS - Diferencial de Alíquota - já que se trata de recolhimentos ocorridos sobre uma mesma aquisição, sendo uma vez pelo remetente no Estado de origem e outra vez pela Consulente no Estado de Minas Gerais é possível restituir-se de um dos valores recolhidos? Onde se deve dar o pedido de restituição? A quem cabe solicitar a restituição, ao fornecedor ou à Consulente?

RESPOSTA

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, segundo entendimento doutrinário e jurisprudencial, a atividade industrial exercida sobre mercadoria em etapa da cadeia de circulação constitui hipótese de incidência de ICMS, não carecendo de ressalva na Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

Aos Municípios, por sua vez, compete instituir o ISSQN sobre as prestações de serviços a usuário final expressamente previstas na Lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

A recauchutagem ou regeneração de pneus está prevista no subitem 14.04 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003. O fato gerador do imposto municipal somente fica caracterizado se a recauchutagem dos pneus for encomendada por consumidor final.

No caso de o encomendante comercializar o pneu recuperado, fica caracterizada a industrialização por encomenda, em etapa da cadeia de circulação da mercadoria, com incidência exclusiva do ICMS, observada a base de cálculo prevista no inciso XIV do art. 43 do RICMS/2002. Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nº 252/2013 e 093/2017.

Feita a observação acima, a presente consulta será respondida tendo como pressuposto que o cliente da Consulente seja o usuário final do pneu recuperado, e que os insumos adquiridos para a reforma de pneus não estão sujeitos à substituição tributária, conforme se depreende de sua exposição.

1. A princípio, cumpre salientar que o inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, dispõe que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual.

O inciso VIII do referido § 2º, também na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, prescreveu que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o citado inciso VII será atribuída ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto e ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto.

O art. 99 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), incluído pela Emenda Constitucional nº 87/2015, prevê que, no caso de operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual será partilhado entre os Estados de origem e destino até 2018, conforme as proporções que especifica.

Vale ressaltar que tais regras foram reproduzidas no Convênio ICMS nº 93/2015 e internalizadas em Minas Gerais por meio da Lei nº 21.781/2015.

Note-se que as operações interestaduais que destinem mercadorias para consumidor final contribuinte do ICMS não foram alcançadas pelos procedimentos definidos no Convênio ICMS nº 93/2015 e legislação correlata, devendo seguir as regras gerais definidas na legislação do imposto.

Assim pode-se afirmar que contribuinte do imposto, relativamente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, é o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste Estado, nos termos do inciso I do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763/1975, acrescido pela Lei nº 21.781/2015.

Neste sentido, vide Consulta de Contribuinte nº 093/2017.

2. Sim. Conforme disposto no art. 55 do RICMS/2002, a Consulente, que realiza a operação de circulação de mercadorias, não perde a condição de contribuinte do ICMS, mesmo que exerça, também, outras atividades sem incidência do imposto ou destine parte destas mercadorias ao seu uso, consumo ou as integre ao seu ativo imobilizado.

Neste sentido, consoante inciso VI do § 4º do citado art. 55, incluem-se entre os contribuintes do imposto o adquirente ou o destinatário, em operação interestadual, de mercadoria destinada a uso, consumo ou ativo imobilizado do estabelecimento.

3. O contribuinte deverá indicar em seus documentos fiscais o CFOP que indique efetivamente o código fiscal de operações e prestações realizadas de acordo com o previsto no Convênio s/nº, de 15 de dezembro de 1970, regulamentado neste Estado na Parte 2 do Anexo V do RICMS/2002.

Vale destacar que o estabelecimento, ao dar saída de mercadorias de sua produção para contribuinte do ICMS situado em outra unidade da federação, deverá utilizar em seus documentos fiscais os CFOPs 6.101, 6.103, 6.105, 6.109, 6.111, 6.113, 6.116, 6.118, 6.122, 6.401, 6.402 ou 6.923, de acordo com as descrições das notas explicativas constantes destes códigos, conforme determina o § 2º do art. 187 do RICMS/2002.

Importa ressaltar que incumbe ao destinatário, contribuinte do imposto, indicar a destinação das mercadorias oriundas de suas compras, momento em que deverá efetuar o registro com indicação do CFOP que se adeque à situação.

Tratando-se de entradas de mercadorias neste Estado, decorrentes de operações interestaduais, caso tais mercadorias sejam destinadas à utilização em prestações de serviços sujeitas ao ISSQN pelo contribuinte mineiro, este deverá efetuar os registros com indicação do CFOP 2.128.

4. Conforme já descrito anteriormente, pode-se afirmar que contribuinte do imposto, relativamente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, é o destinatário da mercadoria, bem ou serviço, em relação às operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final, contribuinte do ICMS estabelecido neste Estado, nos termos do inciso I do § 3º do art. 14 da Lei nº 6.763/1975, acrescido pela Lei nº 21.781/2015.

Neste sentido, se a Consulente efetuou os recolhimentos relativamente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual das aquisições interestaduais que efetivou, não há que se falar em repetição de indébito quanto a essas operações.

No tocante a possíveis recolhimentos efetivados pelos remetentes de outros estados da Federação referentes às mesmas operações, cabe a eles o pedido de restituição de valores pagos indevidamente junto aos seus respectivos entes tributantes, observando os procedimentos previstos no Capítulo III do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 28 de janeiro de 2019.

Flávio Márcio Duarte Cheberle

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

BOLE10720---WIN/INTER

REF_LEST MG