ICMS - SUJEITO ATIVO -
DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF34466 - LEST MG
Consulta
nº : 014/2019
PTA
nº : 45.000011658-95
Consulente : Greca Distribuidora de Asfaltos S/A
Origem :
Betim - MG
E M E N T A
ICMS
- SUJEITO ATIVO - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - Nas vendas de asfalto, em operação interestadual a
consumidor final não contribuinte do ICMS (empresas de construção civil e
órgãos públicos), o valor do DIFAL deverá ser calculado e recolhido para a
unidade federada na qual estiver localizada a pessoa jurídica constante na nota
fiscal que acobertou a operação, na condição de adquirente.
EXPOSIÇÃO
A Consulente, optante pelo
regime de recolhimento do débito e crédito, exerce como atividade econômica
principal informada no cadastro estadual a fabricação de outros produtos de
minerais não-metálicos não especificados
anteriormente (CNAE 2399-1/99).
Enfatiza que no ramo de
construção civil de estradas podem ocorrer as seguintes situações:
a)
venda para cliente estabelecido dentro do estado de Minas Gerais, com a entrega
da mercadoria em obra localizada dentro de Minas Gerais;
b)
venda para cliente estabelecido dentro de Minas Gerais, com entrega em sua obra
localizada em outro estado;
c) venda
para cliente estabelecido fora do estado de Minas Gerais, com entrega da
mercadoria na sua obra em Minas Gerais;
d)
venda para cliente estabelecido fora de Minas Gerais, com entrega da mercadoria
em sua obra localizada em estado diferente do vendedor e comprador (Exemplo:
vendedor estabelecido em Minas Gerais, cliente estabelecido no estado do Paraná
e entrega da mercadoria na sua obra em Goiás).
Relata que recentemente promoveu
a venda de asfalto à concessionária de rodovias estabelecida em Minas Gerais,
com entregas no local da obra, localizado no estado de Goiás e não inscrito no
CAD/ICMS, e em estabelecimento de terceiros para produção de massa asfáltica, para posterior aplicação na obra.
Aduz que com a promulgação da
Emenda Constitucional nº 87/2015, que traz novas regras nas vendas a consumidor
final, a partir de 1º.01.2016, a diferença entre a alíquota interna do estado
destinatário da mercadoria e a alíquota interestadual nas operações e
prestações para consumidor final, salvo a regra de partição no período de 2016
a 2018, pertence ao estado destinatário, no sentido de beneficiar o estado
consumidor da mercadoria.
Aponta a divergência de
entendimento entre as unidades federadas sobre a matéria, algumas entendendo
que o diferencial de alíquotas deverá ser recolhido para o estado de destino da
mercadoria (conceito da circulação física da mercadoria) e outras que essa
parcela do imposto cabe ao estado de localização do comprador da mercadoria
(conceito da circulação jurídica da mercadoria).
Transcreve o art. 155 da
Constituição de 1988, alterado pela Emenda Constitucional nº 87/2015, que,
segundo o seu entendimento, determina que o DIFAL deve ser recolhido para o
estado de destino da mercadoria, considerando o significado etimológico do
termo “destinar” como sendo fixar o destino de alguma coisa.
Ressalta que em questionamento
semelhante, no caso da discussão sobre a quem devia o ICMS devido na
importação, o entendimento do STF entendeu que a unidade federada de destino da
mercadoria seria o sujeito ativo, conforme voto no Agravo de Instrumento
850.508, do qual transcreve a ementa.
Chama atenção para o fato de que
os estados e o Distrito Federal elegeram a unidade federada onde o serviço de
transporte teve fim como sujeito ativo do DIFAL, uma vez que o fim do serviço
de transporte se configura com a entrega da mercadoria para o qual o
transportador foi contratado.
Conclui que em face de todos
esses argumentos, o DIFAL deve ser recolhido para a unidade federada de destino
da mercadoria, onde em tese ela será consumida, independentemente da
localização do adquirente.
Salienta que Minas Gerais
apresenta esse mesmo entendimento, quando o § 5º do art. 42 do RICMS/2002
determina que se aplica a alíquota interna ao abastecimento de veículos,
fornecimento de lubrificantes e emprego de partes e peças a veículo de fora do
estado em trânsito pelo território mineiro.
Destaca os entendimentos dos
estados de São Paulo, Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina sobre a
matéria que comungam desse mesmo entendimento em suas respectivas legislações
tributárias.
Com dúvida sobre a correta
interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
1. Está correto o entendimento
da Consulente de que nas vendas de asfalto para empresas do ramo da construção
civil e órgãos públicos responsáveis por obra de construção civil de
infraestrutura, é possível utilizar a mesma nota de venda para a remessa da
mercadoria diretamente ao canteiro de obras localizado em Minas Gerais? E nas
operações onde a mercadoria será entregue em obra localizada em outra unidade
da federação, diferente da do adquirente, a Consulente poderá emitir nota de
simples remessa (CFOP 6.949) para acobertar a entrega da mercadoria no canteiro
de obra? Se sim ou não, por quê?
2. Está correto o entendimento
da Consulente de que nas vendas de asfalto, em operação interestadual a
consumidor final não contribuinte do ICMS (empresas de construção civil e
órgãos públicos), o valor do DIFAL deverá ser calculado e recolhido para a
unidade federada de destino da mercadoria, observado o período de transição,
independentemente de o adquirente estar estabelecido em unidade da Federação
diversa da entrega? Se sim ou não, por quê?
3. Se a resposta ao
questionamento anterior for positiva, como a Consulente deve proceder na
emissão de Nota Fiscal Eletrônica, sabendo que pelas regras inseridas na Nota
Técnica 2015/003, versão 1.60, não há previsão para que seja informado nela a
partilha do ICMS ao estado de Minas Gerais e ao estado destinatário da mercadoria,
quando diferente do estado de domicílio do adquirente?
4. Ainda em relação ao
questionamento anterior, como a Consulente deve proceder na emissão da NF-e, observado a Nota Técnica 2015/003, versão 1.60, nas
operações de venda de asfalto para consumidor final não contribuinte
estabelecido em Minas Gerais, com a entrega da mercadoria em seu canteiro de
obra localizado em outra unidade federada, sabendo que o “site da NF-e” não homologa o arquivo XML enviado para este tipo de
operação, se informado a partilha do DIFAL?
5. Se a resposta ao
questionamento nº 2 for positiva, ou seja, nas operações de venda de asfalto, o
DIFAL deve ser recolhido para a UF de localização do adquirente,
independentemente do local de entrega da mercadoria, esta regra não conflita
com a regra na prestação de serviço de transporte, considerando como unidade de
destino do serviço de transporte como sendo aquela onde tenha fim a prestação
(local da entrega da mercadoria)? Se sim ou não, por quê?
6. Nos casos onde o adquirente não
contribuinte do ICMS localizado em outra UF, ao adquirir o asfalto, solicita à
Consulente que a mercadoria seja entregue para outra empresa produzir a massa asfáltica/concreto asfáltico para
posterior aplicação no canteiro de obra localizado em Minas Gerais pela
adquirente. Nesse caso, a Consulente deverá calcular e recolher o ICMS devido a
Minas Gerais nos termos do inciso II do art. 11 do Decreto nº 46.930, de
30.12.2015? Ou nessa operação deverá ser aplicado somente a alíquota
interestadual do ICMS?
7. Como a Consulente deve
proceder no caso de devolução de mercadoria decorrente de vendas de asfalto a
não contribuinte inscrito no CAD/ICMS, em operação interestadual, visando
recuperar a parte do diferencial de alíquotas compensada e ou recolhida ao estado
de Minas Gerais, nos casos onde a adquirente, empresa de construção civil,
emite nota fiscal de devolução? A Consulente está dispensada de emitir a NF-e de entrada nos termos do § 4º do art. 11 do Decreto nº
46.930, de 30.12.2015?
RESPOSTA
Preliminarmente, esclareça-se
que nas remessas interestaduais de mercadoria para empresa com atividade
exclusiva de construção civil, que não realiza com habitualidade operações
relativas à circulação de mercadorias sujeitas ao ICMS, aplica-se o tratamento
tributário previsto para as operações interestaduais destinadas a não
contribuinte. Nesse sentido, vide Consulta de Contribuinte nº 126/2017.
Feito esse esclarecimento,
passa-se à resposta dos questionamentos formulados.
1. O entendimento da Consulente reputa-se
correto. As pessoas jurídicas situadas neste estado que executam operações
relativas à construção civil se submetem, dentre outras, às normas específicas
contidas no Capítulo XVI da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.
O art. 304-A da Parte 1 do Anexo
IX do RICMS/2002 permite a entrega da mercadoria em local diverso do endereço
do adquirente não contribuinte do ICMS, a pedido deste, dentro do território
deste Estado, caso em que cabe ao remetente emitir nota fiscal em nome do
adquirente da mercadoria, devendo consignar a expressão “entrega por ordem do
destinatário” e o endereço do local da entrega.
Da mesma forma, o art. 181 da
mesma Parte 1 autoriza a entrega de material diretamente no local da obra, a
pedido da empresa de construção civil adquirente. Nessa hipótese, também será
emitida nota fiscal do remetente para o adquirente, a qual deverá conter a
indicação do local onde será entregue o material. Nesse sentido, vide Consulta
de Contribuinte nº 079/2016.
Nas operações interestaduais,
observada a legislação mineira, não há óbice para que a movimentação da
mercadoria até o local da obra seja feita também por meio do procedimento
previsto nos arts. 304-A e 181 da Parte 1 do Anexo IX
do RICMS/2002.
No entanto, por envolver outra
unidade da Federação, orienta-se que a Consulente consulte as respectivas
unidades federadas envolvidas quanto às formalidades estabelecidas em suas
respectivas legislações a respeito do acobertamento de mercadoria entregue
diretamente no local da obra, sendo este diverso do endereço da empresa de
construção civil adquirente.
2. O entendimento da Consulente
reputa-se incorreto. Para fins de caracterização da operação interestadual
destinada a consumidor final não contribuinte, as pessoas envolvidas no negócio
jurídico deverão estar situadas em unidades da Federação distintas, vale dizer,
o destinatário consignado no campo próprio da nota fiscal eletrônica (NF-e) emitida para acobertar a operação deverá estar
situado em outra unidade da Federação, independentemente do local efetivo de
entrega da mercadoria. Nesse sentido, vide Consulta de Contribuinte nº
196/2018.
Ressalte-se que o § 5º do art.
42 do RICMS/2002 prevê exceção a essa regra, conforme se segue:
§ 5º
Para o efeito de aplicação de alíquota, consideram-se operações internas o
abastecimento de combustíveis, o fornecimento de lubrificantes e o emprego de
partes, peças e outras mercadorias, em decorrência de conserto ou reparo,
relacionados com veículos de fora do Estado e em trânsito pelo território
mineiro.
Portanto, nas vendas de asfalto,
em operação interestadual a consumidor final não contribuinte do ICMS (empresas
de construção civil e órgãos públicos), o valor do DIFAL deverá ser calculado e
recolhido para a unidade federada na qual estiver localizada a pessoa jurídica
constante na nota fiscal que acobertou a operação, na condição de adquirente.
3 e 4. Prejudicadas.
5. Não, pois são hipóteses de
incidência do imposto distintas. Enquanto uma diz respeito às operações
relativas à circulação econômica de mercadoria (inciso I do art. 2º da Lei
Complementar nº 87/1996 c/c inciso I do art. 1º do RICMS/2002), a outra trata
das prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por
qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores (inciso II do art. 2º da
Lei Complementar nº 87/1996 c/c inciso VIII do art. 1º do RICMS/2002).
Na primeira hipótese, como
visto, a operação interestadual restará caracterizada quando as pessoas
envolvidas no negócio jurídico designadas nos campos próprios do documento
fiscal que acobertar a operação estiverem situadas em unidades da Federação
distintas.
Por sua vez, na prestação de
serviço de transporte o que a caracteriza como interestadual serão os locais de
início e fim da prestação, que, por certo, corresponderão, respectivamente, às
unidades da federação de localização do remetente (início) e do recebedor da
mercadoria (fim).
6. A situação apresentada pela
Consulente, remessa para industrialização quando a mercadoria não deva
transitar pelo estabelecimento do encomendante, está
disciplinada nos arts. 300 a 303 da Parte 1 do Anexo
IX do RICMS/2002.
Trata-se de operação triangular,
na qual, por questão de logística, permite-se que o fornecedor de
matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem entregue essas
mercadorias diretamente ao industrializador por conta
e ordem do estabelecimento adquirente.
Como o adquirente é consumidor
final não contribuinte do ICMS, a Consulente será responsável pelo recolhimento
do DIFAL devido à unidade da Federação de localização do adquirente, conforme
previsto na alínea “b” do inciso VIII do § 2º do art. 155 da Constituição
Federal.
No cálculo do DIFAL, a
Consulente deverá observar o disposto nos §§ 13 a 15 do art. 43 do RICMS/2002,
bem como a regra de partilha prevista no inciso II do art. 11 do Decreto nº
46.930/2015, relativamente aos exercícios de 2016, 2017 e 2018.
§ 13.
Na operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do
imposto localizado em outra unidade da Federação ou na prestação interestadual
de serviço com destino a outra unidade da Federação, tomada por consumidor
final não contribuinte do imposto, o contribuinte mineiro que promover a
operação ou prestação, para cálculo do imposto devido a este Estado, deverá:
I -
incluir, para fins do disposto no art. 49 deste Regulamento, ao valor da
operação ou prestação, o valor do imposto considerando a alíquota interna a
consumidor final estabelecida para a mercadoria ou serviço na unidade da
Federação de destino;
II -
aplicar a alíquota interestadual sobre o valor obtido na forma do inciso I.
§ 14.
O disposto no § 13 deste artigo não se aplica às operações ou prestações
interestaduais promovidas por contribuinte enquadrado como microempresa ou
empresa de pequeno porte.
§ 15.
Nas hipóteses em que a operação ou prestação interestadual estiver alcançada
por isenção ou redução da base de cálculo na unidade da Federação de origem,
concedida em desacordo com a Lei Complementar Federal nº 24, de 7 de janeiro de
1975, o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
alíquota interestadual devido a este Estado será calculado nos termos dos §§ 8º
e 11, caso em que a alíquota interestadual a ser utilizada consistirá naquela
que reflita a carga tributária efetivamente cobrada pelo Estado de origem.
Saliente-se que a Consulente
poderá buscar subsídio para o cálculo do ICMS na hipótese proposta, no item
1.3.3 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016.
7. Nas hipóteses de devolução ou
retorno de mercadoria promovida por consumidor final localizado em outra
unidade da Federação com destino a contribuinte estabelecido neste Estado, a
parcela do imposto recolhida na saída da mercadoria em favor de Minas Gerais em
obediência à regra de transição disposta na cláusula décima do Convênio ICMS
93/2015 será restituída ao contribuinte, na forma prevista no § 4º do art. 11
do Decreto nº 46.930/2015.
§ 4º
Nas hipóteses de devolução ou retorno de mercadoria promovida por consumidor
final localizado em outra unidade da Federação com destino a contribuinte
estabelecido neste Estado, a parcela do imposto de que trata o inciso II do
caput será restituída ao contribuinte, observado o seguinte:
I - o
contribuinte deverá emitir a NF-e relativa à entrada
da mercadoria no estabelecimento;
II -
ao final do período de apuração, o contribuinte deverá totalizar os valores a
serem restituídos e lançar a soma no campo 71.1 do quadro “Outros
Créditos/Débitos” da DAPI.
Na hipótese de a Consulente ter
efetuado procedimentos em desacordo com o exposto, poderá, mediante denúncia
espontânea, procurar a repartição fazendária de sua circunscrição para
comunicar falha, sanar irregularidade ou recolher tributo não pago na época
própria, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos
Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, estabelecido pelo Decreto nº
44.747/2008.
Por fim, se da solução dada à
presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a
incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados
da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal
para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta,
observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 30 de
janeiro de 2019.
Nilson Moreira
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação
Tributária
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
BOLE10734---WIN/INTER
REF_LEST MG