ETÉCNICO RESPONDE - ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO - NOTA FISCAL - BLOQUEIO PELO MUNICÍPIO - INCONSTITUCIONALIDADE - MEF34531 - AD

Solicita-nos (...) parecer sobre a seguinte questão:

“Independente do Município, o que diz a Constituição Federal sobre bloqueio de Alvará de Funcionamento e sobre bloqueio de Nota Fiscal de Serviços, caso a empresa esteja inadimplente com o pagamento do ISSQN, IPTU ou outro imposto.”

Pergunta: Os Municípios podem criar legislação para bloqueá-los?

Resposta: NEGATIVO

Por uma questão didática, passamos a responder por tipo de assunto.

1. Alvará de Funcionamento

O Alvará de Localização e Funcionamento é um documento que funciona como uma autorização para que o contribuinte possa exercer suas atividades.

O ato administrativo para expedição da liberação do Alvará de Localização e Funcionamento, bem como sua negativa e/ou bloqueio é de competência do Poder Executivo Municipal, observado o item I do art. 30 da CF/1988, in verbis:

“Art. 30. Compete aos Municípios:

I - legislar sobre assuntos de interesse local;

II - suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei;

IV - criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual;

V - organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial;

VI - manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)

VII - prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população;

VIII - promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano;

IX - promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”.(Grifo Nosso)

Para facilitar a integração e a simplificação do processo de registro e legalização de empresários, o Governo Federal criou a Lei nº 11.598/2007, que estabelece as normas gerais no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios, denominado de REDESIM, disponível no sitio Portal de Serviços da JUCEMG no link https://portalservicos.jucemg.mg.gov.br/Portal/pages/principal.jsf para liberação, inclusive do Alvará de Licença e Funcionamento.

No caso da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, para liberação do Alvará de Licença e Funcionamento, o contribuinte poderá acessar o link http://alf.siatu.pbh.gov.br/siatu-urbano-consulta-previa-publico/f/t/inicial

Pela jurisprudência dos nossos tribunais, o Poder Municipal não pode obstar a emissão do Alvará de Licença e Funcionamento em razão de débitos tributários, in verbis:

EMENTA

CONDICIONAMENTO DE PAGAMENTO DE DÉBITOS DE IPTU DE IMÓVEIS DO SÓCIO PARA LIBERAÇÃO DE ALVARÁ DE FUNCIONAMENTO. ILEGALIDADE. É ilegal a exigência de pagamento de imposto em atraso incidente sobre o imóvel onde sediada a empresa impetrante como condição à liberação de alvará de funcionamento. Condição que vai de encontro ao entendimento sumulado pelo STF nos verbetes nº 70, 323 e 547. APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70077294932, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em 09.05.2018).

2. Nota Fiscal de Serviços.

Observado o disposto no inciso XIII do art. 5º e § Único do art. 170 da CF/88; Súmulas nº 70, 323 e 547 do STF; jurisprudência dos nossos tribunais e a doutrina é inconstitucional o bloqueio a emissão de Nota Fiscal de Serviços pelo Município, senão vejamos:

DÉBITO DE ISS NÃO PODE SUSPENDER A EMISSÃO DE NOTA FISCAL DE SERVIÇOS ELETRÔNICA - Carlos Alberto Gama - quarta-feira, 28 de junho de 2017

Em 16 de dezembro de 2011, foi publicada a Instrução Normativa 19/11 da Subsecretaria da Receita Municipal da prefeitura de São Paulo, que disciplina a suspensão da autorização para emissão da Nota Fiscal de Serviços Eletrônica (NFS-e) para os contribuintes inadimplentes, com efeito a partir de 1º de janeiro de 2012.

Desde então, essa prática tem causado grandes transtornos para os prestadores de serviços, principalmente, aos pequenos empreendedores.

Para fins de suspensão da autorização da emissão da NFS-e, considera-se inadimplente em relação ao recolhimento do Imposto sobre Serviços, o contribuinte, pessoa jurídica domiciliada no município de São Paulo, que alternativamente:

i) deixar de recolher o ISS devido por 4 (quatro) meses de incidência consecutivos; e/ou

ii) deixar de recolher o ISS devido por 6 (seis) meses de incidência alternados dentro de um período de 12 (doze) meses.

Acontece que o bloqueio da emissão NFS-e, além de ser imoral em tempos de recessão econômica, é inconstitucional, por impedir o regular desempenho das atividades econômicas do contribuinte em razão da falta de pagamento do ISS, conforme assegura a Constituição Federal, veja:

"Art. 5º (...)

XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; (grifou-se)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." (grifou-se).

O professor Hugo de Brito Machado explica que "qualquer que seja a restrição que implique cerceamento da liberdade de exercer atividade lícita é inconstitucional, porque contraria o disposto nos artigos 5°, inciso XIII, e 170, parágrafo único, do Estatuto Maior do País."¹

A propósito, o STF possui entendimento consolidado há tempos de que é vedado ao fisco compelir o contribuinte ao pagamento de tributos, por meio de cerceamento de atividade, como por exemplo, a suspensão da emissão de notas fiscais, entre outras medidas, note-se:

Súmula 70. "É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo".

Súmula 323. "É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".

Súmula 547. "Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais".

Seguindo nessa linha de raciocínio, o STJ possui jurisprudência firme, senão vejamos:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS. EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA. PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA. ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA Nº 547 DO STF.

1. O Poder Público atua com desvio de poder ao negar, ao comerciante em débito de tributos, a autorização para impressão de documentos fiscais, necessários ao livre exercício das suas atividades (artigo 170, parágrafo único, da Carta Magna).

2. A sanção, que por via oblíqua objetive o pagamento de tributo, gerando a restrição ao direito de livre comércio, é coibida pelos Tribunais Superiores através de inúmeros verbetes sumulares, a saber: a) é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo (Súmula nº 70/STF); b) é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos (Súmula nº 323/STF); c) não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais (Súmula nº 547/STF); e d) é ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado (Súmula nº 127/STJ).

3. Destarte, é defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz.

4. Recurso especial desprovido. (REsp 783766, Rel. Luiz Fux. DOU 03.05.07)." (grifou-se)

Especificamente quanto à suspensão da NFS-e pelo município de São Paulo em razão de inadimplência do ISS, o TJ/SP possui entendimento pacífico que a IN SF/SUREM 19/11 é norma inconstitucional, veja:

"APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE NFS-e.

Pretensão de afastar a aplicação da Instrução Normativa SF/SUREM nº 19/2011, que prevê a suspensão da autorização para emissão de notas fiscais de serviço eletrônicas para contribuintes inadimplentes. Admissibilidade. Impossibilidade de a autoridade municipal condicionar a emissão ao pagamento de débitos fazendários. A Administração Pública deve se valer de instrumentos próprios para cobrança de seu crédito. Aplicação análoga das Súmulas 70, 323 e 547 do C. STF. Sentença que denegou a segurança reformada. Recurso de apelação da impetrante provido. (Ap. nº 1019530-86.2015.8.26.0053. DJe 06.04.2016. Rel. Maria Laura Tavares)” (grifou-se)

“Mandado de Segurança. Medida liminar para afastar obrigação de não emitir notas fiscais de serviços. Indeferimento. Contribuinte em situação de inadimplência. Instrução Normativa n. 19/2011 SF/SUREM. Decisão reformada. Ato que inviabiliza o livre exercício da atividade econômica. Inexistência de disposição legal sobre a questão. Inconstitucionalidade do referido ato normativo já pronunciada pelo C. Órgão Especial. Precedentes do STF e deste Tribunal. Agravo de instrumento provido.

(AI nº 2217755-63.2016.8.26.0000. DJe 06.03.2017. Rel. Antonio C. A. Cortez)"

Portanto, diante das considerações efetuadas acima, não resta nenhuma dúvida de que as medidas adotadas com objetivo de forçar o pagamento de ISS pela prefeitura de São Paulo, suspendendo o funcionamento da NFS-e é inconstitucional, uma vez que fere o livre exercício de atividade profissional do contribuinte.

___________

¹ Paulsen. Leandro apud Machado. Hugo de Brito. Direito Tributário. Ed. Livraria do Advogado. pág. 745.

___________

*Carlos Alberto Gama é advogado no Kauffman, Abid e Versolatto – Advogados Associados.

Fonte: Migalhas

DA ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DO BLOQUEIO DA NOTA-FISCAL ELETRÔNICA – 02.01.2012 - Kiyoshi Harada

Determinadas categorias de contribuintes do ISS no Município de São Paulo são obrigadas a emitir nota fiscal eletrônica, não lhes restando a alternativa de emissão de nota fiscal comum.

Pois bem, dentro desse quadro legislativo, o Secretário de Finanças do Município de São Paulo editou a Instrução Normativa nº 19/SF/SUREM, de 17-12-2011, prescrevendo o bloqueio da nota fiscal eletrônica para o contribuinte em mora há quatro meses consecutivos, ou de seis meses intercalados no período de doze meses, no pressuposto de que essa medida fosse aumentar a eficiência na arrecadação do imposto.

E ao que se verifica da entrevista do ilustre Secretário de Finanças houve considerável aumento de arrecadação do ISS logo após o bloqueio determinado.

É louvável a preocupação do senhor secretário com a saúde financeira do Município, a influir no bem-estar da população paulistana.

Só que a eficiência da administração tributária de que trata o art. 37, c.c o seu inciso XXII, da Constituição Federal, há de ser buscada dentro do regime da legalidade e com observância dos princípios constitucionais que configuram direitos e garantias fundamentais, os quais, por resultarem da soberania popular, pairam acima do poder político do Estado.

Ora, prescreve o parágrafo único, do art. 170 da CF, protegido por cláusula pétrea, que “é assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”

Como se sabe, uma das obrigações de quem exerce atividade lucrativa diz respeito às obrigações de natureza tributária. O dever de recolher os impostos competentes, na forma da legislação de regência, é inerente ao exercício de qualquer atividade lucrativa.

E um dos requisitos necessários para o recolhimento do imposto diz respeito à emissão de nota fiscal, no caso sob análise, a emissão de nota fiscal eletrônica, sob pena de praticar atividade econômica clandestina, sujeita aos rigores da lei.

Por conseguinte, bloquear a emissão de nota fiscal eletrônica é o mesmo que impedir o livre exercício da atividade pelo contribuinte atingido pela norma municipal de menor hierarquia.

Nem mesmo uma lei, em sentido formal, poderia promover, validamente, o bloqueio de nota fiscal eletrônica, porque isso implica, à toda evidência, instituição de sanção política para, por meio de coação indireta, obter a rápida arrecadação tributária, com abandono da cobrança por meio de execução fiscal (Lei n° 6.830/80) que obedece aos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa. Por isso mesmo, essa cobrança legal e constitucional demora mais do que a cobrança mediante coação indireta, que resulta do desvio de poder. Muitas vezes o desvio de poder descamba para o abuso de poder que configura crime reprimido pelo ordenamento penal.

Expedientes da espécie, que configuram autêntica sanção política contra o inadimplente, encontram-se condenados por nada menos que três Súmulas do STF: Sumulas nºs. 70, 323 e 547, editadas ao longo de décadas a título ilustrativo.

Além dessas três Súmulas, didaticamente editadas, existem inúmeros acórdãos da Corte Suprema proibindo a exigência de certidão negativa de tributos, como meio de coagir o contribuinte a pagar o tributo em atraso, ante o crescente número de situações em que essa certidão se torna obrigatória, por força de leis específicas editadas por pressão do fisco.

Aliás, o fisco das três esferas políticas, atualmente, está empenhado na busca de uma inovação legislativa que permita abastecer seus cofres de forma automática, sem que nenhum agente público precise colocar a “mão na massa” para produzir os efeitos desejados. O Judiciário, também, caminha nesse sentido, como se verifica das constantes e incessantes modificações das normas processuais pretendendo substituir o trabalho humano pela “ação” das normas.

A se permitir esse estado de coisas, dia chegará em que os cofres públicos serão abastecidos de madrugada, por via de computadores, enquanto agentes do fisco e os contribuintes estão mergulhados em um profundo sono. O cidadão, ao despertar, descobrirá que o seu dinheiro sumiu!

Proibir o prestador de serviço em débito de pagar o ISS devido, por si só, já parece um disparate, considerando que a medida partiu do próprio fisco titular da imposição tributária, portanto, interessado na sua arrecadação. Daí porque, essa medida só pode ser interpretada no sentido de coagir o contribuinte inadimplente a quitar o seu débito, sem discussão. Por isso, é patente o desvio de poder da autoridade que editou a medida, resultando na nulidade absoluta dessa Instrução Normativa infeliz, para dizer o menos. Mas, não é só. O contribuinte prejudicado, econômica ou financeiramente por esse inusitado e surpreendente bloqueio, tem direito à indenização por danos efetivos e emergentes contra o Município de São Paulo.

Certamente, a Instrução Normativa sob comento nada tem a ver com a busca da eficiência no serviço público. Isso tem outro nome que em um texto de cunho doutrinário nem convém mencioná-lo, mas que os leitores podem perfeitamente imaginar.

Dir-se-á que não há inviabilização do exercício da atividade do prestador, porque, no caso, o tomador passa a ser o responsável pela retenção do imposto emitindo a competente nota fiscal no lugar do prestador.

Ora, isso só seria possível se houvesse responsabilidade solidária do prestador e do tomador de serviços no pagamento do ISS devido.

A responsabilidade solidária é regulada em âmbito nacional pelo art. 124 do CTN nos seguintes termos:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.”

Ora, entre o prestador e o tomador de serviço não há interesse comum na situação que configura o fato gerador do ISS. Haveria esse interesse comum se duas pessoas executassem conjuntamente determinado serviço. Não é o caso.

Por outro lado, não existe lei do Município de São Paulo definindo a solidariedade entre prestador e tomador de serviço. E mais, não basta essa definição legal. É preciso que a solidariedade proclamada na lei resulte de algo em conexão com o fato gerador da obrigação tributária. A responsabilidade tributária não pode surgir do nada, só porque prevista em lei. É que não existe no nosso ordenamento jurídico a chamada responsabilidade objetiva, reservada apenas ao Estado e concessionárias de serviço público (§ 6°, do art. 37 da CF). Entre os particulares, a responsabilidade só pode resultar de dolo ou culpa.

Em outras palavras, o tomador de serviço, que não agiu com culpa ou dolo, não pode ser responsabilizado pelo imposto devido pelo prestador de serviço.

Tomei conhecimento de um texto publicado no Valor Econômico, atribuído a um especialista, segundo o qual existiria no âmbito do Município de São Paulo a responsabilidade solidária, porque o Decreto Municipal de n° 50.896/09 prescreve que o tomador é responsável pelo recolhimento do imposto, quando o prestador não emitir a nota fiscal.

Há um grande equívoco na interpretação conferida ao citado Decreto. Primeiramente, porque o Decreto não pode sobrepor-se ao princípio da legalidade. Ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5° II, da CF).

Em segundo lugar, uma coisa é o prestador deixar de emitir nota fiscal, outra coisa bem diversa é o fato de o prestador estar impedido de emitir nota fiscal em razão do bloqueio determinado pela autoridade fiscal.

O que a Lei Municipal de n° 13.701/03 prescreve, em seu art. 7°, incisos I e II do parágrafo 1°, é a responsabilidade do tomador de reter e recolher o ISS, quando o prestador obrigado a emitir nota fiscal ou o recibo equivalente deixe de fazê-lo (inciso I), ou, quando o prestador estiver legalmente exonerado da obrigação de emitir nota fiscal ou recibo equivalente (inciso II).

Ora, claríssimo está que a IN n° 19/SF/SUREM/2011, editada com inusitado desvio de poder, não está regulamentando o disposto no art. 7° acima referido.

Muito ao contrário, ela impossibilitou o prestador de serviço legalmente obrigado a emitir nota fiscal de cumprir essa obrigação fiscal para, em seguida, como resultado dessa proibição ilegal, responsabilizar o tomador de serviço pelo recolhimento do imposto. A medida secretarial visa afastar o prestador de serviço inadimplente do mercado da concorrência. Configura, pois, uma punição não prevista em lei. Daí a responsabilidade civil da entidade política a que se acha vinculada a autoridade administrativa responsável pela edição dessa peculiar e surpreendente Instrução Normativa. A ilegalidade e inconstitucionalidade da medida salta aos olhos.

Por fim, é bom que se diga que essa e outras ilegalidades acontecem, diuturnamente, por conta da notória morosidade do serviço judiciário, que não tem reprimido de pronto as disposições normativas conflitantes com o princípio da legalidade e com os textos constitucionais.

Estamos caminhando, a largos passos, para consagração do princípio da ilegalidade eficaz e do princípio da inconstitucionalidade eficaz.

Os efeitos prospectivos da decisão que reconhece a inconstitucionalidade de determinado tributo, depois de vários anos de discussão, é a prova cabal da afirmativa que fizemos. Há uma disfarçada união dos Poderes contra o contribuinte, como se o Estado fosse um fim em si mesmo, e não meio para a realização do bem comum.

PORTAL TRIBUTÁRIO

Município não pode vedar emissão de nota fiscal eletrônica a devedores de ISS, defende MPF.

Órgão entendeu que prefeitura ofendia o princípio da livre iniciativa ao bloquear a emissão de notas fiscais eletrônicas de empresas com débitos em impostos municipais (05.12.2017 08:22:19)

Órgão entendeu que prefeitura ofendia o princípio da livre iniciativa ao bloquear a emissão de notas fiscais eletrônicas de empresas com débitos em impostos municipais

O Ministério Público Federal (MPF) é contra a norma que veda a emissão de nota fiscal eletrônica a devedores de Imposto sobre Serviços (ISS). Segundo parecer encaminhado pelo MPF ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), condicionar a emissão de notas à regularidade fiscal ofende a livre iniciativa e as determinações do STJ e do Supremo Tribunal Federal (STF). A medida vinha sendo aplicada desde 2011 na capital paulista, mas foi suspensa pela Secretaria Municipal de Finanças e Desenvolvimento Econômico no final do ano passado. Ainda assim, o MPF avalia que o STJ deve apreciar o assunto, a fim evitar novas decisões municipais nesse sentido.

A manifestação do subprocurador-geral da República Moacir Guimarães Morais Filho se deu no âmbito do agravo em recurso especial (nº 1.188.269-SP) apresentado pelo município de São Paulo contra a empresa Calculare Contas Gerais. No recurso, o município alega que a emissão de nota fiscal eletrônica não inibe nem interrompe o negócio do prestador de serviço, por ser uma obrigação acessória. Nas instâncias inferiores, a Administração Municipal foi derrotada e, por isso, recorreu ao STJ.

Para Moacir Guimarães Morais Filho, há um vício formal no recurso apresentado pelo município. Ele alega que o pedido vai na contramão das Súmulas 282 do STF e 211 do STJ. No entendimento do MPF, que se manifesta contrário às decisões das outras instâncias, é descabida a imposição de restrições ao exercício da atividade empresarial do contribuinte inadimplente como meio coercitivo para a cobrança do tributo.

Instrução Normativa - Em 2011, o Diário Oficial do município de São Paulo trouxe a publicação da SF/SUREM nº 19 - que autorizava o bloqueio do sistema de emissão de notas fiscais eletrônicas a contribuintes que deixaram de recolher o imposto por um período de quatro meses consecutivos ou por seis meses alternados no espaço de um ano. A medida foi revogada pela SF/SUREM nº 33, divulgada no fim do ano passado na cidade paulista.

Fonte: Ministério Público Federal

Este é o nosso parecer, salvo melhor juízo.

ERL37019/PC6

BOAD10019---WIN

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