ICMS - APROPRIAÇÃO DE
CRÉDITO - DEVOLUÇÃO - RESCISÃO JUDICIAL - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL -
MEF34590 - LEST MG
Consulta
nº : 021/2019
PTA
nº : 45.000016034-85
Consulente
: XCMG Brasil Indústria Ltda.
Origem :
Pouso Alegre - MG
E M E N T A
ICMS
- APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO - DEVOLUÇÃO - RESCISÃO JUDICIAL - Quando, por força de decisão
transitada em julgado, houver rescisão de contrato do qual decorreu a saída da
mercadoria para contribuinte do ICMS, a reentrada desta no estabelecimento dará
lugar ao aproveitamento do imposto debitado por ocasião de sua saída, deduzido
aquele incidente sobre a importância já recebida pelo estabelecimento promotor
da saída, consoante art. 77 do RICMS/2002.
EXPOSIÇÃO
A Consulente, com apuração do
imposto pelo regime de débito e crédito, tem como atividade principal informada
no cadastro estadual a fabricação de máquinas e equipamentos para
terraplenagem, pavimentação e construção, peças e acessórios, exceto tratores
(CNAE 2854-2/00).
Informa que realiza operações de
fabricação e revenda de máquinas importadas compreendidas nos códigos NCM:
84.13, 84.25, 84.26, 84.27, 84.28, 84.29, 84.30, 84.31, 84.59, 84.74, 87.01,
87.04, 87.05, 87.06, 87.08 e 87.16, sendo detentora do Regime Especial de
Tributação (RET) nº 45.000007215-49.
Aduz que realiza vendas a prazo,
em operações internas e interestaduais de máquinas, destinadas a contribuintes
e não contribuintes do imposto, em que, eventualmente, ocorre a falta de
pagamento do bem adquirido por parte de seus clientes, ocasionando alienação
das referidas máquinas a seu favor.
Explica que, nesse contexto,
ocorrem duas situações, conforme abaixo descritas.
Situação A - O cliente devedor não devolve a máquina
espontaneamente, sendo acionado judicialmente, por meio de mandado de busca e apreensão,
ficando então sob sua responsabilidade a retirada do bem no local onde se
encontra fisicamente. Ocorre que, no cumprimento do mandado de busca e
apreensão, o cliente não emite nota fiscal para acobertar o retorno do bem para
o seu estabelecimento.
Dessa forma, para acobertar o
trânsito e a entrada da mercadoria em seu estabelecimento, emite nota fiscal de
entrada em seu próprio nome, indicando o CFOP 1.949 - “Outra entrada de
mercadoria ou prestação de serviço não especificada”, como natureza da operação
“Entrada decorrente de busca e apreensão, sem tributação do ICMS”,
discriminando ainda, no campo “Dados Adicionais” do documento fiscal, o número
do processo judicial.
Justifica a emissão dessa nota
fiscal de entrada pelo fato de o mérito no processo judicial não ter sido
julgado definitivamente, podendo ser determinada a devolução da máquina para
uma ou outra das partes envolvidas.
Caso haja decisão judicial para
que se devolva a máquina ao cliente, emite nota fiscal em seu próprio nome, sem
incidência do ICMS, indicando o CFOP 5.949 - “Outra saída de mercadoria ou
prestação de serviço não especificado” e como natureza da operação: “Devolução
de busca e apreensão”, fazendo destacar no campo “Dados Adicionais”, o número
do processo judicial.
Na hipótese de reintegração da
máquina ao seu patrimônio, emite nota fiscal de devolução em nome do cliente,
indicando o CFOP 1.202 - “Devolução de venda de mercadoria adquirida ou
recebida de terceiros” e se credita do ICMS pago por ocasião da efetiva saída
do bem.
Situação B - O cliente devolve a máquina amigavelmente, emitindo
nota fiscal de devolução para acobertar o trânsito e, no momento da entrada
física do bem em seu estabelecimento, se credita do ICMS referente à efetiva
saída.
Com dúvida sobre a interpretação
da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
1. Existe prazo para que a
Consulente receba as máquinas em devolução de seus clientes, no caso de elas
terem sido usadas ou não, considerando as situações “A” e “B”?
2. Existe prazo para que a
Consulente se credite do ICMS pago por ocasião da venda das máquinas recebidas
em devolução, com uso ou não destas pelo cliente, considerando as situações “A”
e “B”?
3. Caso seja positiva a resposta
ao questionamento anterior, a Consulente poderá escriturar a nota fiscal sem se
creditar do ICMS e posteriormente vender a máquina que foi devolvida, na
condição de usada, aplicando a redução de base de cálculo de 95% (noventa e
cinco por cento)?
4. O procedimento descrito na
situação “A” está correto? Caso negativo, qual procedimento deverá ser adotado?
RESPOSTA
1 e 2. Em se tratando de cliente
que não seja contribuinte do ICMS, a possibilidade de apropriação do valor do
imposto debitado por ocasião da saída da mercadoria se dará apenas nas hipóteses
previstas no art. 76 do RICMS/2002, conforme se segue:
Art.
76. O estabelecimento que receber mercadoria devolvida por particular, produtor
rural ou qualquer pessoa não considerada contribuinte, ou não obrigada à
emissão de documento fiscal, poderá apropriar-se do valor do imposto debitado
por ocasião da saída da mercadoria, nas seguintes hipóteses:
I -
se a devolução ocorrer em virtude de garantia, considerando-se como tal a que
decorrer de obrigação assumida pelo remetente ou pelo fabricante de substituir
a mercadoria remetida, caso esta apresente defeito dentro do prazo de garantia,
desde que este não seja superior ao previsto no inciso I do § 1º do artigo 96
deste Regulamento;
II -
quando se tratar de devolução, dentro de 90 (noventa) dias, de mercadoria
identificável pela marca, tipo, modelo, espécie, qualidade, número de série de
fabricação ou outros elementos que a individualizem;
III -
se a devolução se referir a mercadoria recebida por repartição pública;
IV -
quando se tratar de troca, assim considerada a substituição de mercadoria por
uma ou mais da mesma espécie ou de espécie diversa, desde que de valor não
inferior ao da substituída, dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data da saída.
§ 1°
A apropriação restringe-se às parcelas não recebidas da pessoa que promover a
devolução, quando se tratar de venda a prestação.
§ 2°
REVOGADO
§ 3º
Não será permitida a apropriação de crédito:
I -
II -
no recebimento, em virtude de garantia, de parte ou peça de mercadoria remetida
ao adquirente.
§ 4º
O estabelecimento que receber mercadoria, em devolução ou troca, emitirá nota
fiscal na entrada, relativamente à mercadoria devolvida, observado o disposto
no § 8º do art. 20 da Parte 1 do Anexo V.
§ 5º
REVOGADO
§ 6º
Nas hipóteses do caput deste artigo, na saída subsequente, a mercadoria, para
efeito de tributação, não será considerada usada.
§ 7º
No caso de mercadoria devolvida por microempresa ou empresa de pequeno porte, a
recuperação do imposto anteriormente debitado por contribuinte que apura o ICMS
pelo sistema normal de débito e crédito será efetuada mediante registro do
documento fiscal relativo à devolução no livro Registro de Entradas, com
indicação, na coluna “Observações”, da expressão “Mercadoria devolvida por
empresa enquadrada no Simples Nacional” e do número da nota fiscal que
acobertou a saída da mercadoria.
Desse modo, a possibilidade de creditamento na devolução consensual por desfazimento do
negócio efetuada por cliente não contribuinte do ICMS se dará apenas em relação
às mercadorias perfeitamente identificáveis pela marca, tipo, modelo, espécie,
qualidade, número de série de fabricação ou outros elementos que a
individualizem e se a devolução ocorrer no prazo de 90 (noventa) dias, nos
termos do inciso II do art. 76 do RICMS/2002, ou se devolvidas em qualquer
prazo por repartição pública, inclusive em se tratando de mercadoria não
individualizável, consoante inciso III do mesmo artigo.
Ressalte-se que, na hipótese de
remetente não contribuinte do ICMS, o estabelecimento que receber a mercadoria,
em devolução ou troca, emitirá nota fiscal na entrada, relativamente à
mercadoria devolvida, observado o disposto no § 8º do art. 20 da Parte 1 do
Anexo V do mesmo Regulamento.
Na devolução consensual de
mercadoria efetuada por contribuinte do imposto em decorrência do desfazimento
do negócio, haverá possibilidade de creditamento do
imposto apenas se destacado em documento fiscal regularmente emitido pelo
cliente da Consulente, consoante art. 68 do RICMS/2002, em qualquer prazo.
Ressalte-se que, relativamente
às devoluções ocorridas, quer seja por contribuinte ou não do imposto, em
virtude de decisão em processo judicial, a possibilidade de creditamento
somente ocorrerá após o trânsito em julgado da decisão, nos termos do art. 77
do RICMS/2002, conforme se segue:
Art.
77. Quando, por força de decisão
transitada em julgado, houver rescisão de contrato do qual decorreu a saída da
mercadoria, a reentrada desta no estabelecimento dará lugar ao aproveitamento
do imposto debitado por ocasião de sua saída, deduzido aquele incidente sobre a
importância já recebida pelo estabelecimento promotor da saída, observado o
disposto no § 4º do artigo anterior.
Portanto, a decisão em sede de
liminar que determinou a busca e apreensão do bem não permite à Consulente o
crédito do ICMS, até porque ainda não há, nessa fase processual, a definição do
titular desse direito.
3. A possibilidade de aplicação
da redução de base de cálculo de que trata o item 10 da Parte 1 do Anexo IV do
RICMS/2002 na venda de mercadoria, objeto de devolução na condição de usada,
somente ocorrerá na hipótese em que não houve qualquer creditamento
de imposto na entrada da mercadoria no estabelecimento da Consulente por
ocasião de sua devolução, consoante subitem 10.1 c/c alínea “c” do subitem
10.3, conforme se segue:
|
10.1 |
O
benefício aplica-se somente às mercadorias adquiridas na condição de usadas e
quando a operação de que houver decorrido a sua entrada não tenha sido
onerada pelo imposto. |
|
10.2 |
O
benefício aplica-se, também, à saída subsequente da mercadoria adquirida ou
recebida com o imposto pago sobre a base de cálculo reduzida, sob o mesmo
fundamento, vedado o aproveitamento do valor do imposto relativo à aquisição
da mesma. |
|
10.3 |
O
benefício não se aplica à mercadoria: |
|
a) cuja
entrada e saída não se realizarem mediante emissão de documento fiscal
próprio ou se este não for escriturado nos livros fiscais; |
|
|
b) de
origem estrangeira que não tiver sido gravada pelo ICMS, em etapas anteriores
de sua circulação no País, ou por ocasião de sua importação ou recebimento
pelo importador; |
|
|
c)
devolvida, tendo o contribuinte recuperado o valor do imposto cobrado por
ocasião da saída. |
4. Na hipótese de mandado de
busca e apreensão da mercadoria em sede de liminar, o cliente da Consulente,
contribuinte do ICMS, deverá emitir nota fiscal de saída, sem destaque do
imposto, com o CFOP 5.949 (no caso de operação interna) - “Saída decorrente de
liminar de busca e apreensão”, fazendo referência, em campo próprio da nota
fiscal, ao documento original relativo à saída da máquina do estabelecimento da
Consulente e, no campo “Informações Complementares”, deverá consignar o número
do processo judicial no qual foi concedida a medida liminar.
Caso a operação envolver
contribuinte estabelecido em outra unidade da Federação, sugere-se que esta
também seja consultada.
Nos termos dos incisos VII e
VIII do art. 16 da Lei nº 6.763/1975, são obrigações do contribuinte exigir do
remetente o documento fiscal correspondente à operação realizada, bem como
comunicar ao Fisco quaisquer irregularidades que tiver conhecimento.
Na recusa do cliente da
Consulente em emitir a nota fiscal respectiva, ambos são solidariamente
responsáveis na hipótese de constatação de movimentação de mercadoria desacobertada de documento fiscal, podendo ser utilizado o
instrumento da denúncia espontânea, de que trata o Capítulo XV do RPTA,
estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, para sanar irregularidade não
relacionada a ação fiscal já iniciada.
Caso a decisão transitada em
julgado determinar o retorno do bem à outra parte, a Consulente deverá emitir
nota fiscal de saída, sem destaque do imposto, indicando o CFOP 5.949 (no caso
de operação interna) - “Outra saída de mercadoria ou prestação de serviço não
especificado” e como natureza da operação: “Devolução de busca e apreensão”,
fazendo destacar no campo “Informações Complementares”, o número do processo
judicial.
Se a decisão transitada em
julgado for favorável à Consulente, o aproveitamento do imposto debitado por
ocasião de sua saída, deduzido aquele incidente sobre a importância já recebida
pela Consulente, se dará, nos termos do art. 77 do RICMS/2002, por meio da
emissão do documento fiscal de entrada, onde conste o “CFOP 1.201 - Devolução
de venda de produção do estabelecimento”.
Cabe destacar que o direito de
utilização do crédito extingue-se após decorrido o prazo de 5 (cinco) anos
contados da data de emissão do documento, conforme previsto no parágrafo único
do art. 23 da Lei Complementar nº 87/1996.
Por fim, se da solução dada à
presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a
incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados
da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal
para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta,
observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 4 de
fevereiro de 2019.
Jorge Odecio
Bertolin
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Nilson Moreira
Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação
Tributária
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
BOLE10749---WIN/INTER
REF_LEST MG