ETÉCNICO RESPONDE - RETIRADA PRÓ LABORE - OBRIGATORIEDADE - CONSIDERAÇÕES - MEF34592 - LT

Solicita-nos (...) parecer sobre a seguinte questão:

“Informa a consulente que a Sociedade limitada com atividade de Posto de Combustível, esteve sem movimento no exercício de 2018.

Em 2019, promoveu alteração em seu contrato social para: (i) incluir em seu objeto social a atividade de alugueis de imóveis próprios (arrendamento), (ii) cláusula onde os sócios acordam não haver interesse pela retirada pró-labore e a opção pela distribuição de lucros.

A sociedade recebe aluguel do arrendamento e efetua os recolhimentos dos tributos (Pis, Cofins, Irpj, Csll).

Informa ainda que em consulta anterior, relatou tem dúvida se a sociedade teria que pagar GPS sobre a retirada pró-labore? Concluindo esta consultoria pela obrigatoriedade conforme a Solução de Consulta RFB nº 120/2016.

A consulente, reporta que em análise da SC RFB nº 120/2016, junto ao seu cliente, concluíram que aquela apenas aplica-se a sociedade civil de prestação de serviços como escritório de contabilidade, advogados e outros, não se aplicando a sociedade limitada, e que são comércio varejista de combustíveis e outros.

Informa ainda que a SC RFB nº 120/2016, diz que o sócio de empresa civil de prestação de serviços é contribuinte obrigatório da previdência social (que não é o caso), já com referência a Lei nº 8.212/1991, inciso V, letra “f”, deixa a entender que será obrigatório.”

Pergunta: A empresa teria que pagar GPS sobre a retirada Pró labore?

Resposta: Afirmativo. Prima facie correspondente ao Sócio Administrador.

Pró labore é o termo utilizado para denominar a remuneração dos sócios que prestam serviço na empresa, ou seja, corresponde a remuneração deste sócio por seu trabalho na empresa, sendo esta remuneração diferente dos valores repassados aos sócios com a rubrica de distribuição de lucros.

Até o presente momento, não há lei expressa que mencione sobre a retirada do Pró labore como obrigatória.

O Código Civil - Lei nº 10.406/2002, em seu artigo 1.071, dispõe que a obrigatoriedade pela retirada do pró-labore deve estar manifestada em Contrato Social. Assim, o sócio poderia receber apenas lucro ainda que trabalhe na empresa, desde que o Contrato Social não defina a obrigatoriedade de pagamento do Pró labore.

Dessa forma, cabem interpretações diversas quanto à obrigatoriedade de ser feito o pagamento de Pró labore ou não: uma interpretação mais conservadora visa resguardar a empresa de problemas futuros com relação à fiscalização.

Trata-se de tema recorrente e que gera inúmeros questionamentos por parte dos contribuintes, se realmente há a necessidade de ser formalizada retirada de “Pró labore” com os devidos recolhimentos das contribuições previdenciárias dos sócios-administradores, principalmente nas situações em que não estão tendo qualquer remuneração, principalmente consignado em cláusula no contrato social que não há interesse dos sócios em ter retirada, optando pela distribuição de lucros.

Na legislação pertinente à Previdência Social, o sócio é classificado como contribuinte individual obrigatório quando recebe remuneração, nos termos do inciso V, alíneas "e" a “h” do artigo 9º do RPS - Decreto nº 3.048/99.

“Artigo 9º são segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: (...);

V - como contribuinte individual: (...);

e) o titular de firma individual urbana ou rural;

f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima;

g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria;

h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural.”

Assim, por essa interpretação, só haverá fato gerador para o recolhimento da contribuição previdenciária, se houver o pagamento de remuneração, sendo tal entendimento respaldado também pelo disposto no artigo 51 da IN RFB nº 971/2009, que só considera o sócio como contribuinte obrigatório quando o fato gerador se concretizar com o recebimento de remuneração.

“Artigo 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal:

(…)

III - em relação à empresa ou equiparado à empresa:

a) a prestação de serviços remunerados realizados por segurado empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por cooperativa de trabalho;”

Tal situação que considera contribuinte individual obrigatório também se conforma na Lei nº 8.212/91:

“Artigo 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:

(…)

V - como contribuinte individual:

(…).

f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;”

Em suma, a retirada de Pró labore não possui previsão legal que obrigue e nesse sentido caberá interpretar a legislação, sendo que é possível se obter posicionamentos divergentes quanto ao tema.

Sendo assim, como forma preventiva, a orientação segue no sentido de considerar como obrigatória a retirada de Pró labore quando o sócio efetivamente presta serviços na empresa, exceto se a empresa tiver débitos com o FGTS.

Orienta-se então que haja o pagamento de Pró labore pelo menos sobre o salário-mínimo para evitar problemas com a fiscalização previdenciária, pois é sabido que alguns fiscais tratam como obrigatória a retirada de Pró labore, sendo que de modo contrário poderá ser bloqueada a emissão de CND - Certidão Negativa de Débitos da empresa.

Tais divergências até o momento não estão sendo alvo de grandes fiscalizações, entretanto, com a implantação do e-Social, estarão as empresas mais expostas às verificações e autuações pelo descumprimento da legislação vigente.

Tendo o sócio prestação de serviço e sendo o mesmo remunerado, no caso presente, principalmente aquele sócio que irá gerir a sociedade, mesmo que seja somente para receber o aluguel, gera-se a obrigação de ser feita a informação do Pró labore, uma vez que a partir dele serão recolhidas as contribuições previdenciárias de responsabilidade da empresa e do contribuinte individual.

O Decreto nº 3.048/99, em seu artigo 243, determina que se constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida conforme a legislação, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes.

Deixar de apresentar as obrigações acessórias referentes à folha ou apresentá-las com dados não correspondentes aos fatos geradores, bem como apresentá-las com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores, sujeita os responsáveis às multas previstas no artigo 32-A da Lei nº 8.212/91, e alterações posteriores, e às sanções previstas na Lei nº 8.036/90, que prevê multa de no mínimo R$ 500,00 quando há fatos geradores não informados ou incorretos.

Além das penalidades que podem ser aplicadas para a empresa, o próprio sócio será penalizado, pois para que tenha benefício em seu favor terá que ter a carência cumprida e ter a qualidade de segurado.

Conforme delineado pelo Código Civil, em seu artigo nº 1.071, caberá estipulação de valores no contrato social, ou seja, ficará a cargo dos sócios estipularem o valor das retiradas.

No que se refere ao valor mínimo para recolhimento, determina o § 3º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 que o limite mínimo do salário de contribuição corresponde ao piso salarial, legal ou normativo, da categoria ou, inexistindo este, ao salário mínimo, ou seja, o valor do salário de contribuição do contribuinte individual será, no mínimo, o salário-mínimo e, no máximo, o teto previdenciário vigente.

Só terá recolhimento inferior ao mínimo caso haja recolhimento em outro vínculo que se somado ao valor do recolhimento resulte no limite mínimo previdenciário, conforme, artigo 65 e 66 da IN RFB nº 971/2009, caso contrário não contarão para carência nem tempo de contribuição as competências com recolhimentos inferiores ao salário mínimo.

De qualquer forma, observando os limites mínimo e máximo do salário de contribuição, não há impedimento para se ter redução do valor do Pró labore quando definidos pelos sócios tais situações.

Serão consideradas como remuneração do contribuinte individual as importâncias pagas ou creditadas pela empresa, a qualquer título, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidade, exceto o lucro distribuído em conformidade com o artigo 57, inciso II, §§ 4º e 6º, da IN RFB nº 971/2009, além do artigo 28, inciso III da Lei nº 8.212/91.

Assim, integram a remuneração todas as retribuições ou benefícios em decorrência do exercício do cargo ou função, tais como:

a) retirada de Pró labore;

b) gratificação a qualquer título;

c) outras vantagens acordadas entre as partes, tais como: pagamento de mensalidade escolar, concessão de veículo não destinado à atividade laborativa, concessão de moradia, etc.

Conforme determina o artigo nº 216, § 26, do RPS - Decreto nº 3.04899, caberá à empresa descontar do segurado sócio, a título de contribuição previdenciária, a quantia equivalente à alíquota de 11%, observado o teto do salário de contribuição.

Com relação à parte patronal de contribuições previdenciárias, de acordo com o artigo 22, inciso I, da Lei 8.212/91 a contribuição a cargo das empresas e demais pessoas jurídicas, destinadas à Previdência Social, é de 20% sobre a remuneração por elas pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais.

Nesse mesmo sentido, foi publicada pela Receita Federal do Brasil a Solução de Consulta COSIT nº 120/2016, retificando o entendimento do recolhimento para o sócio, in verbis:

SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 120, DE 17 DE AGOSTO DE 2016, (DOU de 19.08.2016)

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS

SÓCIO. PRÓ LABORE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO.

O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta serviços à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte individual, conforme a alínea “f”, inciso V, artigo 12 da Lei nº 8.212, de 1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga pelo trabalho.

O fato gerador da contribuição previdenciária ocorre no mês em que for paga ou creditada a remuneração do contribuinte individual.

Pelo menos parte dos valores pagos pela sociedade ao sócio que presta serviço à sociedade terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária, prevista no artigo 21 e no inciso III do artigo 22, na forma do § 4º do artigo 30, todos da Lei nº 8.212, de 1991 e artigo 4º da Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei 8.212, de 1991, artigo 12, inciso V, alínea “f”, artigo 21, artigo 22, inciso III, artigo 30 § 4º; Lei 10.666, de 2003; artigo 4º. RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de 1999, artigo 201, § 5º; IN RFB 971, de 2009, artigo 52, inciso I, alínea “b”, inciso III, alínea “b” e artigo 57, incisos I e II e § 6º.

Entretanto, como reportado pela Consulente, os sócios por meio do contrato social, acordaram não tem interesse em receber pagamento via Pró labore, optando em receber distribuição de lucros.

Distribuição de Lucros corresponde à remuneração do capital investido na empresa. O Pró labore é a remuneração paga aos sócios. Diferente do lucro, o Pró labore está sujeito ao Imposto de Renda de Pessoa Física e à contribuição para o INSS.

Assim, a distribuição de lucros poderá ocorrer sempre que comprovada a existência de lucro.

Conforme previsto no artigo 280 do Decreto nº 3.048/99, as pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito com INSS, não poderão distribuir quaisquer bonificações a seus acionistas ou dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.

O artigo 1.008 do Código Civil Brasileiro determina ser nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

O lucro a ser distribuído consiste no lucro apurado na Demonstração do Resultado do período de apuração, conforme determinado pelo artigo 187 da Lei nº 6.404/76, aplicável aos demais tipos de sociedades empresárias.

Conforme artigo 201, § 5º, II do Decreto nº 3.048/99, será devido INSS sobre os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.

Se a empresa não conceder Pró labore e tiver como comprovar que realmente não tem pagamento mensal de remuneração para os sócios através da contabilidade formal e regular, nada recolherá a título de contribuição previdenciária, considerando não existir fato gerador para tal obrigação, conforme artigo 201, §§ 1º, 3º e 5º do RPS - Decreto nº 3.048/99.

No entanto, caso não haja comprovação dos valores pagos ou creditados aos sócios, em face de recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou de sua apresentação deficiente, a contribuição da empresa referente a esses segurados a contribuição previdenciária será de 20% sobre tais valores distribuídos ilegalmente, já que será considerada remuneração do sócio, conforme artigo 201, § 3º do RPS - Decreto nº 3.048/99.

Ainda, conforme a Solução de Consulta COSIT nº 120/2016, caberá discriminar as verbas pagas aos sócios para que as mesmas não sejam consideradas na totalidade como remuneração pela prestação de serviços.

Por derradeiro, a nosso sentir, se faz necessário e essencial verificarmos a redação do artigo 337-A do Código Penal, in verbis:

Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;

III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

§ 1º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara e confessa as contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

§ 2º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - (VEDADO)

II - o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

§ 3º Se o empregador não é pessoa jurídica e sua folha de pagamento mensal não ultrapassa R$ 1.510,00 (um mil, quinhentos e dez reais), o juiz poderá reduzir a pena de um terço até a metade ou aplicar apenas a de multa.

§ 4º O valor a que se refere o parágrafo anterior será reajustado nas mesmas datas e nos mesmos índices do reajuste dos benefícios da previdência social.

Visando resguardar o direito e a boa fé da sociedade, para que a fiscalização competente não venha a interpretar que a renúncia dos sócios pelo recebimento do pagamento em Pró labore e a opção pelo recebimento do pagamento em distribuição de lucros.

Este é o nosso parecer, salvo melhor juízo.

ERL46119/PC6

BOLT7753---WIN

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