ICMS
- RESTITUIÇÃO ICMS/ST - ASPECTO QUANTITATIVO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL -
MEF34719 - LEST MG
Consulta
nº : 031/2019
PTA
nº : 45.000014911-99
Consulente : AP Magalhaes & Cia Ltda.
Origem :
Ipatinga - MG
E M E N T A
ICMS - RESTITUIÇÃO ICMS/ST -
ASPECTO QUANTITATIVO - A decisão proferida pelo Superior Tribunal Federal (STF) no RE nº
593.849, admitido sob o regime da repercussão geral, tem efeitos entre as
partes litigantes. Aos contribuintes que não ingressaram com ação judicial, a
restituição do ICMS/ST poderá ser pleiteada, quanto ao aspecto quantitativo, a
partir de 1º.07.2017, data da revogação do § 10 e da alteração da redação do
item 1 do § 11, ambos do art. 22 da Lei nº 6.763/1975, promovidas pelo art. 50
e alínea “d” do inciso I do art. 79, todos da Lei nº 22.549, de 30.06.2017.
EXPOSIÇÃO
A Consulente apura o ICMS pela
sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no
cadastro estadual o comércio varejista de combustíveis para veículos
automotores (CNAE 4731-8/00).
Informa que adquire combustíveis
para revenda com o ICMS/ST retido, conforme legislação vigente.
Afirma que na maior parte das
vezes, o valor presumido pelo Fisco para a base de cálculo do ICMS/ST é
superior ao efetivamente ocorrido na venda ao consumidor final.
Aduz que o Supremo Tribunal
Federal, na decisão proferida no RE 593.849, em 19.10.2016, reconheceu, sob a
égide da repercussão geral, o direito de o contribuinte ser restituído do ICMS
pago a mais no regime de substituição tributária, se a base de cálculo efetiva da
operação for inferior à presumida.
Alega que houve modulação de
efeitos do direito reconhecido pela Suprema Corte, permitindo aos contribuintes
não litigantes à época, pleitear a restituição apenas das parcelas pagas
indevidamente posteriores a outubro de 2016.
Confirma que Minas Gerais, em
observância à decisão, alterou o art. 22 da Lei nº 6.763/1975 por meio da Lei
nº 22.549, publicada em 30.06.2017, possibilitando que o contribuinte requeira
o indébito administrativamente.
Diz que o item 1 do § 11º do
art. 22 da Lei nº 6.763/1975, atualmente vigente, decorre de cumprimento da
decisão proferida pelo STF no RE nº 593.849, cujos efeitos foram modulados,
admitindo a restituição a partir de outubro de 2016.
Argumenta que, no preenchimento
das planilhas “passo a passo - ICMS - ST - restituição de valor pago
indevidamente”, torna-se impossível a vinculação das notas fiscais de entradas
às de saídas considerando-se a existência de estoque.
Menciona que os produtos
adquiridos são estocados em tanques e no momento do abastecimento não é
possível estabelecer vínculo do produto vendido aos seus respectivos documentos
fiscais de entrada.
Acrescenta que utiliza cerca de
90 (noventa) bobinas de papel por semana para emissão de cupons fiscais
relativas às suas vendas, sendo que seria inviabilizado o pedido caso tivesse
que cumprir a exigência de listar “cupom por cupom”.
Esclarece que todos os produtos
por ela comercializados estão sujeitos à substituição tributária e, dessa
forma, somente seria possível a restituição na modalidade de ressarcimento
prevista no inciso I do art. 24 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Complementa que, nesse caso,
conforme procedimento previsto no art. 27 da referida Parte 1, deveria emitir
nota fiscal relativa ao crédito apurado em favor do substituto, antes mesmo da
homologação do Fisco quanto ao seu direito ao crédito, tendo em vista que essa
nota fiscal deverá ser informada no formulário do pedido de restituição.
Entende que o visto obrigatório
na nota fiscal, prevista no § 10 do art. 66 do RICMS/2002, apresenta
contradição com o disposto no art. 31 da Parte 1 do Anexo XV desse mesmo
regulamento, no que concerne ao não reconhecimento do crédito pelo referido
visto.
Com dúvida sobre a correta
interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
1. Diante da redação do item 1
do § 11 do art. 22 da Lei nº 6.763/1975 e dos efeitos da decisão do STF,
pode-se extrair que há permissiva de Minas Gerais para que o contribuinte
pleiteie administrativamente a restituição do ICMS/ST, relativo a fato gerador
presumido não realizado quanto ao aspecto quantitativo desde outubro de 2016?
Em caso de resposta negativa, a partir de qual competência há essa permissiva?
2. Para requerer a restituição
do ICMS/ST, a Consulente deverá seguir as orientações disponíveis no sítio da
fazenda na internet, dentre as quais cite-se o preenchimento do formulário
“Requerimento de restituição do ICMS - Substituição Tributária (formulário
modelo 06.01.01) e as planilhas “passo a passo - ICMS/ST - restituição de valor
pago indevidamente”?
3. No preenchimento das
planilhas constantes do arquivo “passo a passo - ICMS/ST - restituição de valor
pago indevidamente”, solicita-se que o contribuinte vincule as NF-e de entradas às de saídas, o que é inviável, uma vez
que, em face da existência de estoque, não é possível estabelecer mediante qual
documento fiscal o produto vendido foi adquirido. Ante essa impossibilidade, a
Consulente poderá alimentar a planilha a partir dos totais diários registrados
no Livro de Movimento de Combustíveis - LMC e apenas listar as notas fiscais de
entradas? Quanto às NF-e de saída, a exigência de
listar cada um dos cupons fiscais relativos às vendas pode ser substituída
pelos dados constantes no resumo diário conhecido como Redução Z?
4. Dentre as opções permitidas
no Anexo XV do RICMS/2002, apenas é cabível a cessão, conforme disposto no
inciso I de seu art. 24. Nos termos do art. 27 da Parte 1 do referido anexo, o
substituído tributário deve emitir NF-e relativa ao
crédito apurado em favor do substituto e informar os dados no formulário do
pedido de restituição, isto é, a emissão da NF-e se
dá antes mesmo da homologação do Fisco quanto ao direito creditório.
Constatadas divergências entre o valor do crédito informado na nota fiscal e o
apurado pelo fisco, quais medidas serão tomadas, uma vez que o documento fiscal
já fora emitido?
5. A transferência de crédito
está condicionada à aposição de visto na NF-e,
conforme § 10 do art. 66 do RICMS/2002. Em que momento se dará o visto autorizativo? No início do processo ou após a averiguação
do processo? Se for após a averiguação do crédito, por qual motivo o art. 31 da
Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 estabelece que o visto não reconhece a
legitimidade do crédito? A Consulente entende que os dispositivos citados são
contraditórios.
6. O fornecedor, na condição de
substituto tributário, pode recusar o recebimento do crédito cedido em seu
favor? Em caso de resposta afirmativa, em quais situações lhe é permitida a
recusa?
7. O substituído é quem deve
informar a existência do crédito junto ao substituto, negociando também a forma
de pagamento deste, ou fica a cargo do Estado notificá-lo, imputando-lhe,
inclusive, a forma de pagamento?
8. O crédito apurado será
restituído com a correção pela taxa SELIC, em consonância à interpretação
conjunta do art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, art. 167 do CTN, art. 127 do
RICMS/2002 e art. 13 da Lei nº 9.065/1995? Em caso de resposta afirmativa, a
correção deverá ser aplicada até o momento da emissão da nota fiscal? E o
intervalo entre a data da emissão e o efetivo pagamento, como será remunerado?
9. O contribuinte pode ceder o
crédito objeto da presente consulta a qualquer contribuinte situado no Estado
ou obrigatoriamente deverá cedê-lo ao fornecedor substituto? Caso se entenda
pela restrição e diante da pluralidade de fornecedores substitutos, quais
critérios o contribuinte deve adotar para apurar o crédito relativo à aquisição
de mercadoria de cada um deles? Ante a existência de estoque não é possível
vincular objetivamente o fornecedor a cada uma das vendas.
RESPOSTA
1. Não. A decisão proferida pelo
Superior Tribunal Federal (STF) no RE nº 593.849, admitido sob regime da
repercussão geral, tem efeitos entre as partes litigantes.
Aos demais contribuintes que não
ingressaram com ação judicial caberá a restituição do ICMS/ST, quanto ao
aspecto quantitativo, relativamente aos fatos geradores ocorridos a partir de
1º.07.2017, data da revogação do § 10 e da alteração do item 1 do § 11, ambos
do art. 22 da Lei nº 6.763/1975, promovidas pelo art. 50 e alínea “d” do inciso
I do art. 79, todos da Lei nº 22.549, de 30.06.2017. O referido § 10
estabelecia a definitividade da base de cálculo
presumida do regime de substituição tributária, enquanto que a nova redação do
item 1 do § 11 prevê a restituição do ICMS/ST, quanto ao aspecto quantitativo.
Importante ressaltar que somente
fará jus à restituição do ICMS/ST, o contribuinte que não tiver realizado o
repasse do valor do imposto pleiteado no preço da mercadoria ou, no caso de
tê-lo feito, estar expressamente autorizado a recebê-lo por quem o suportou,
caso em que os documentos comprobatórios deverão ser mantidos à disposição do
Fisco.
Cabe destacar que o fim da definitividade, além de permitir a restituição do ICMS/ST
nos casos em que o fato gerador se realizar em montante inferior ao valor da
base de cálculo presumida, como consequência lógica, também determina a
cobrança da complementação do referido imposto em relação aos fatos geradores
que se realizarem com valor superior à base de cálculo presumida, o que foi
positivado com a introdução dos §§ 10-A e 10-B ao art. 22 da Lei nº 6.763/1975
promovida pelo art. 50 da Lei nº 22.549/2017.
Entretanto, a complementação do
ICMS/ST somente será exigida a partir de 1º.03.2019, data de sua regulamentação
por meio do Decreto nº 47.547/2018.
2 e 3. O procedimento de
restituição de ICMS/ST, decorrente de fato gerador que se realiza em montante
inferior ao valor da base de cálculo presumida, constante do § único do art. 22
da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, está previsto na legislação para vigência
a partir de 1º.03.2019. Assim, são necessárias adaptações nos procedimentos
atualmente vigentes, uma vez que estes se destinam especificamente às hipóteses
de restituição previstas nos itens I a III do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do
RICMS/2002.
Portanto, a Consulente deverá
observar os procedimentos de solicitação de restituição estabelecidos no sítio
da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais mediante o acesso à página
da Secretaria de Estado da Fazenda de Minas Gerais, através do Sistema
Integrado de Administração da Receita Estadual (SIARE), no endereço eletrônico
http://www.fazenda.mg.gov.br/empresas/restituicao/, devendo ser acessado o link
“Restituição do ICMS ST”.
Em virtude das adaptações que
são necessárias, deverá ser acrescentado na “Planilha de Notas Fiscais de
Saídas Restituíveis” a quantidade, valor unitário, valor total, valor do
ICMS/OP e valor do ICMS/ST, a cada NF ou Cupom Fiscal discriminado, bem como a
inclusão da presente hipótese no formulário 06.01.01. A Consulente deverá
também gerar e enviar os arquivos eletrônicos contendo os registros “10”, “11”,
“88STES”, “88STITNF” e “90”, na forma estabelecida na Parte 2 do Anexo VII do
mesmo Regulamento, por analogia ao disposto no art. 25 da Parte 1 do Anexo XV
do RICMS/2002.
Contudo, a obrigação de entrega
dos registros referidos poderá ser suprida, por solicitação da Consulente, pela
apresentação de demonstrativo, na forma estabelecida pelo art. 26 da mesma
Parte 1, observadas as peculiaridades da situação.
Nesse caso, caberá ao titular da
Delegacia Fiscal de sua circunscrição apreciar a documentação e deferir ou não
o pedido de substituição dos registros pelo demonstrativo, cabendo, inclusive,
a intimação para entrega do arquivo “60I”, conforme item 16.5.1.1 do “Manual de
Orientação do Usuário de Sistema de Processamento Eletrônico de Dados” previsto
na Parte 2 do Anexo VII do regulamento.
Por outro lado, considerando que
a situação exposta pela Consulente se refere a produto não perfeitamente
identificável, destinado a vários consumidores finais, não há necessidade de
preenchimento da “Planilha Resumo do Pedido de Restituição de ICMS ST” dada a
impossibilidade de vinculação entre a entrada e saída do produto.
Acrescente-se que os pedidos de
restituição devem ser efetuados por período de apuração, podendo constar mais
de um período, devidamente discriminados, em um mesmo pedido. Não sendo
possível estabelecer correspondência entre a mercadoria que motivou a
restituição e seu respectivo recebimento, a restituição será efetuada com base
no valor do imposto retido, recolhido ou informado, conforme o caso,
correspondente às últimas entradas anteriores ao ato ou fato que lhe deu causa,
por analogia ao § 2º do art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Na análise do pedido de
restituição, o Fisco poderá solicitar outros documentos, além daqueles citados
na referida lista, que servirão de embasamento para o deferimento ou não do
pedido.
No tocante aos fatos geradores
ocorridos após 1º.03.2019, para efetivar a restituição e/ou complementação do
ICMS/ST, a Consulente deverá observar os procedimentos descritos na Subseção
IV-A do Capítulo III do Título I da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que foi
introduzida pelo Decreto nº 47.547/2018.
Por fim, é importante ressaltar
que deverá haver inequívoca comprovação de que não houve repasse do valor do
imposto pleiteado no preço da mercadoria, ou, no caso de tê-lo feito, estar a
Consulente expressamente autorizada a recebê-lo por quem o suportou, nos termos
do parágrafo único do art. 22 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 c/c art. 166
do Código Tributário Nacional.
4 e 5. Primeiramente, cabe
esclarecer que o § 10 do art. 66 do RICMS/2002 não trata de hipótese de
transferência de crédito, mas sim estabelece a possibilidade de creditamento do ICMS relativo à operação própria (ICMS/OP)
do remetente, quando houve a restituição do valor do imposto pago a título de
substituição tributária (ICMS/ST) correspondente a fato gerador presumido que
não se realizou, nas hipóteses previstas no art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do
RICMS/2002.
Importante esclarecer ainda que
a autorização pelo Fisco mediante visto na NF-e ou
DANFE emitidos pelo contribuinte para creditamento do
ICMS/OP, prevista até 28.02.2019, não implica o reconhecimento da legitimidade
dos créditos, ou seja, não operam a homologação dos lançamentos efetuados para
esse fim.
Também o visto no documento
fiscal emitido para fins de restituição do ICMS/ST não implica o reconhecimento
da legitimidade dos créditos nem homologa os lançamentos efetuados pelo
contribuinte, conforme dispõe o art. 31 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Em outras palavras, a função do
visto é simplesmente autorizar o contribuinte a realizar o creditamento
do ICMS/OP em sua escrita fiscal, no caso do § 10 do art. 66, na redação
vigente até 28.02.2019, e os procedimentos relativos à restituição do ICMS/ST,
nas situações previstas no art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, não
sendo, portanto, um procedimento de verificação fiscal com a finalidade de
averiguar a legitimidade dos créditos informados nas NF-e.
Assim, mesmo que tenham sido
autorizados pelo Fisco mediante visto na NF-e ou
DANFE, os lançamentos efetuados pelo contribuinte, tanto para fins de creditamento do ICMS/OP, quanto para restituição do
ICMS/ST, estarão sujeitos à verificação fiscal pelo prazo de 5 (cinco) anos,
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, conforme previsto no inciso I do art. 173 da Lei nº
5.172/1966 (Código Tributário Nacional - CTN).
Constatada a ilegitimidade do
crédito informado na NF-e ou de parte dele, esse
valor poderá ser alvo de exigência fiscal, estando o contribuinte nessa
situação sujeito à aplicação das respectivas penalidades previstas na
legislação tributária, além de ser compelido a realizar o estorno do crédito
lançado e o pagamento do ICMS, se for o caso, com os acréscimos legais
cabíveis.
6 e 7. A restituição do ICMS/ST
mediante ressarcimento junto a sujeito passivo por substituição não é imposta
pela legislação tributária, mas é fruto de negociação entre as partes, não
cabendo a intervenção do Fisco nessa tratativa.
Cabe destacar que essa
modalidade de restituição somente é admitida nos casos previstos no § 1º do
art. 24 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, não se aplicando à hipótese de
restituição em que o fato gerador se realizar em montante inferior ao valor da
base de cálculo presumida:
Art.
24. O valor do imposto poderá ser
restituído mediante:
I -
II -
abatimento de imposto devido pelo próprio contribuinte a título de substituição
tributária;
III -
creditamento na escrita fiscal do contribuinte.
§ 1°
O contribuinte poderá se ressarcir junto a sujeito passivo por substituição
inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS deste Estado:
I -
na hipótese de que trata o inciso I do caput do art. 23 desta parte, sendo que
na hipótese em que ocorrer saída de combustível derivado de petróleo para outra
unidade da Federação e o valor do imposto devido a unidade federada de destino
for inferior ao montante do imposto cobrado pela unidade de origem, a
restituição será realizada por meio do ressarcimento junto ao fornecedor da
mercadoria;
II -
na hipótese de que trata o inciso II do caput do art. 23 desta parte, cujo
fundamento seja o disposto no item 136 da Parte 1 do Anexo I e as mercadorias
sejam as relacionadas no subitem 136.4 do referido item.
§ 2°
O disposto no inciso II do caput não se aplica nas hipóteses em que o imposto
deva ser recolhido até o momento da entrada da mercadoria submetida ao regime
de substituição tributária no Estado.
8. O disposto no item 1 do § 13
do art. 22 da Lei nº 6.763/1975 depende de regulamentação, conforme
expressamente previsto:
§ 13.
Na hipótese prevista nos §§ 11 e 12:
1)
formulado o pedido de restituição e não havendo deliberação no prazo de 90
(noventa) dias contados da data de seu protocolo o contribuinte substituído
poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido,
devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo, observado
o disposto em regulamento; (destacou-se)
Ressalte-se que ainda não houve
a regulamentação desse dispositivo, o que impede sua aplicação.
De qualquer modo, cumpre
observar que a atualização de que trata o item 1 do § 13 do art. 22 da Lei nº
6.763/1975 é uma mera faculdade conferida ao contribuinte, que, a partir da
regulamentação, poderá ou não adotá-la.
Assim, se o contribuinte, após a
regulamentação, decidir pela aplicação da atualização, ficará sujeito ao
estorno dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento
dos acréscimos legais cabíveis, no caso de sobrevir decisão contrária
irrecorrível na esfera administrativa, conforme o item 2 do § 13 do mesmo art.
22. Já na hipótese de o contribuinte decidir por aguardar a decisão do Fisco
quanto à restituição, o valor objeto da eventual decisão favorável não deverá
ser atualizado.
9. Conforme dito na resposta aos
questionamentos nos 6 e 7, a modalidade de restituição do ICMS/ST por
ressarcimento não se aplica ao caso em que o fato gerador se realizar por um
valor inferior ao da base de cálculo presumida.
Com efeito, tratando-se de fatos
geradores ocorridos entre 1º.07.2017 até 28.02.2019, que se realizarem em
montante inferior ao valor da base de cálculo presumida, os valores apurados de
ICMS/ST somente poderão ser restituídos nas modalidades de abatimento de
imposto devido pelo próprio contribuinte a título de substituição tributária ou
creditamento na escrita fiscal do contribuinte,
conforme previsto nos incisos II e III do art. 24 da Parte 1 do Anexo XV do
RICMS/2002.
No tocante aos fatos geradores
ocorridos após 1º.03.2019, a restituição do ICMS/ST se dará necessariamente na
modalidade de abatimento do imposto devido pelo próprio contribuinte a título
de substituição tributária, conforme previsto no § 4º do art. 31-D da Subseção
IV-A da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Cabe observar, ainda, que a
Consulente, na hipótese de ser contribuinte substituído exclusivamente
varejista, poderá acordar a definitividade da base de
cálculo do ICMS devido por substituição tributária por meio de opção no Sistema
Integrado de Administração da Receita Estadual - SIARE -, hipótese em que não
será devido imposto a complementar nem a restituir, conforme art. 31-J da Parte
1 do Anexo XV do RICMS/2002, acrescido pelo Decreto nº 47.621, de 28 de
fevereiro de 2019.
Por fim, se da solução dada à
presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a
incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados
da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal
para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta,
observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº
44.747/2008.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 8 de março
de 2019.
Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Nilson Moreira
Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação
Tributária
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
BOLE10765---WIN/INTER
REF_LEST MG