TRANSFERÊNCIA
DE SERVIÇOS A TERCEIROS - MEF34724 - BEAP
LAURITO MARQUES DE
OLIVEIRA *
Terceirização, na acepção do termo, é a transferência
de serviços a terceiros, ou seja, a contratação de pessoas jurídicas legalmente
constituídas e regularmente em dia com todas as suas obrigações empresariais
para executarem determinados serviços para a empresa contratante.
Vemos nas relações de terceirização certo
desentendimento legal. Terceirização é a contratação de serviço ou um mero
fornecimento de mão de obra por uma terceira pessoa interposta, com mera
substituição de servidores.
Eis a característica mais importante da
terceirização, pois o contrato é de fornecimento de serviços ou de mão de obra.
O fornecimento de mão de obra, principalmente na
esfera da Administração Pública, sempre ocorreu, e com o respaldo da legislação
que vigia anteriormente à atual Lei de Licitações (8.666/93), que era o
Decreto-Lei nº 2.300/86, diretamente no sentido de contratação de mão de obra,
e não de serviços. Atualmente, sob a égide da atual normalização, encontramos a
Administração Pública, de forma disfarçada, sob a denominação de serviços de
apoio técnico e administrativo, contratando empresas privadas para suprirem a
carência de pessoal em diversas áreas de suas atividades.
Pelo exposto, podemos conceituar terceirização, em
sentido amplo, como sendo a transferência de serviços para terceiros.
Importantes doutrinadores trazem conceitos para o
tema em tela.
Livio Giosa
adota três modelos de definição para a terceirização:
“1. É a tendência de transferir
para terceiros atividades que não fazem parte do negócio principal da empresa.
2. É uma tendência moderna que
consiste na concentração de esforços nas atividades essenciais, delegando a
terceiros as complementares.
3. É um processo de gestão pelo
qual se repassam algumas atividades para terceiros - com os quais se estabelece
uma relação de parceria - ficando a empresa concentrada apenas em tarefas
essencialmente ligadas ao negócio em que atua”.
Na definição de Carlos Alberto Ramos Soares de
Queiroz, terceirização “é uma técnica administrativa que possibilita o
estabelecimento de um processo gerenciado de transferência a terceiros das
atividades acessórias e de apoio ao escopo das empresas que é a sua
atividade-fim, permitindo a estas se concentrarem no seu negócio, no objetivo
final”.
Ainda, segundo o magistério do professor Sérgio Pinto
Martins, a terceirização consiste na possibilidade de contratar terceiros para
a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa.
Essa contratação tanto pode envolver a produção de bens, como de serviços.
Várias são as definições e os conceitos. Mas, é
importante frisar que a terceirização é uma técnica moderna de administração,
que visa a redução de custos, ganho na qualidade do serviço executado e concentração
de esforços e trabalho na atividade-fim da empresa. Nasceu na esfera da
iniciativa privada e, depois, foi transportada para a Administração Pública com
esta denominação, acobertando antigos procedimentos e introduzindo novos
modelos de contratações do serviço público.
Observamos, entretanto, que em todos os conceitos dos
renomados doutrinadores citados acima, nenhum deles ventila a possibilidade de
repasse de trabalhadores ou de responsabilidade sobre estes, ou fornecimento de
mão de obra. Terceirização, portanto, é o repasse de serviços ou atividades
especializadas para empresas que detenham melhores condições técnicas de
realizá-las. É técnica de administração, e não de gestão de pessoal.
Atualmente, qualquer contratação entre o Poder
Público e empresas privadas deve ser realizada com a observância da Lei nº
8.666/93, a Lei de Licitações. Nesse dispositivo legal, não há previsão de
fornecimento de mão de obra, e, sim, de serviços, como, por exemplo, de
limpeza, vigilância, transporte de valores, jardinagem, entre inúmeros
exemplos. O que, muitas vezes, ocorre é que a Administração Pública, na
necessidade de resolver problemas e situações emergenciais, sob o disfarce da
execução de serviços especializados de apoio técnico e/ou administrativo, acaba
contratando um contingente de pessoas das mais variadas categorias laborais,
como médicos, engenheiros, advogados, topógrafos, secretárias, telefonistas,
enfermeiras, pedreiros, para realizarem, de forma direta, os serviços de que
necessitam. É certo que, muitas vezes, ocorre a existência desses tipos de
contratos; porém, o que não se pode admitir é a transgressão das normas
vigentes em detrimento dos princípios que regem a Administração Pública.
A única regra sobre a possibilidade de contratação de
terceirização para fornecimento de mão de obra é a estabelecida no art. 37,
inciso IX, da Constituição Federal, que prescreve: “a Lei estabelecerá os casos
de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de
excepcional interesse público”. Pela mera interpretação literal do dispositivo
constitucional, vê-se que as contratações de mão de obra somente devem ocorrer
quando da ocorrência de fatos contingenciais. Outra forma de contratação de mão
de obra no serviço público é por meio de concurso público. Porém, o que se
observa é um sem número de contratações realizadas pela Administração Pública
sempre de forma diversa do exposto no dispositivo constitucional em comento.
Diversos contratos de terceirização de serviços mascaram sua real finalidade,
que é a contratação de mão de obra para substituição de servidores públicos do
quadro permanente da Administração.
Devemos sempre entender que terceirização no serviço
público somente será possível quando se tratar de fornecimento de serviço,
nunca de substituição de mão de obra.
Reforcemos nossa definição com o que nos ensina a prof.ª Maria Sylvia Zanella Di
Pietro: “Portanto, o que é perfeitamente possível no âmbito da Administração
Pública é a terceirização como contrato de prestação de serviços. Na realidade,
isso sempre foi feito, sem que se empregasse o termo terceirização”.
Ainda nos atendo aos aspectos de licitude de
contratação, sob a forma de terceirização, com a Administração Pública,
traremos a nosso trabalho o que define a prof.ª Aricia Fernandes Correia, em parceria com Eliana Pulcinelli Flamarion e Vanice
Regina Lírio do Valle: “A terceirização lícita, em matéria de Administração
Pública, é aquela que delega a outrem, o terceiro, que não o servidor público,
um determinado serviço especializado, complementar e acessório às suas funções
precípuas, cuja prestação dependerá de pessoas vinculadas ao ente terceirizado,
e não, ao ente público. Quando a Administração, em sentido lato, para se
dedicar aos serviços públicos a que está obrigada, terceiriza serviços
instrumentais à consecução de seus fins, tem-se aí estabelecida, de forma
legítima, uma parceria entre o administrador e o terceiro contratado. O que uma
pessoa jurídica, quer privada, quer pública, que é a que nos interessa, pode
terceirizar, porém, é o serviço em si - cuja execução poderá necessitar de mão
de obra - e não o servidor público, como na hipótese de entrega a outros,
despidos de direitos estatutários ou trabalhistas, das tarefas que lhe sejam
próprias. É ilegal, portanto, a contratação de servidores por meio de
interposta pessoa - já que vil seria considerar lícita a intermediação de mão
de obra, o que seria equiparar o ser humano a uma mercadoria, como na vedação
histórica à marchandage - o que se torna ainda mais
grave no âmbito do direito público, em razão da fraude que aí ter-se-ia não só
em relação a eventuais direitos trabalhistas a serem diretamente assumidos pelo
tomador dos serviços, mas, também, no que diz respeito ao princípio do concurso
público de provas ou de provas e títulos para acesso aos postos, via cargos ou
empregos, no serviço público”.
Podemos concluir que lícita é a terceirização do
serviço e não do empregado.
As normas vigentes, sejam constitucionais ou legais,
devidamente informadas pelos princípios que as regem, não permitem a
contratação pela Administração Pública de mão de obra pura e simplesmente.
Nesse aspecto, não há discussão. Verificada a transgressão à legislação
vigente, o contrato (se celebrado) deve ser anulado, mesmo que faticamente seja
necessário, vital para o bom desempenho das atividades da Administração
Pública, oportuno, moral, entre outros aspectos. Entendemos até razoável a
situação mencionada, mas outro caminho não há, a não ser alterar a legislação
vigente.
A norma que explicita com clareza a possibilidade de
terceirização de serviços públicos é o Decreto Federal nº 2.271, de 7 de julho
de 1997, que dispõe: “Não poderão ser objeto de execução indireta as
atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do
órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se
tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de
pessoal”.
Essa norma deve, sempre que possível, ser adotada
pelas demais unidades da Federação, dada a clareza de suas disposições. Mas,
cada ente federativo, para que esses conceitos trazidos por esse decreto
federal possam ser aplicados, deve aprovar um decreto para tratar desse assunto
em seu âmbito administrativo, pois todos os entes federativos são independentes
administrativamente.
Completando a consolidação da melhor doutrina, o
mesmo decreto elucidou o que deve ser terceirizado:
“Art. 1º No âmbito da
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional,
poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias,
instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência
legal do órgão ou entidade.
§ 1º As atividades de
conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e
manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto
de execução indireta”.
Vimos que o Decreto Federal nº 2.271/97, que trata da
contratação de serviços pela Administração Pública Federal, em seu artigo 1º,
parágrafo 2º, prescreve que não poderão ser objeto de execução indireta (por
intermédio de empresa contratada) as atividades inerentes às categorias
funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa
disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou
parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal. Então, pergunta-se, nas
duas exceções legais acima, pode-se contratar mão de obra? Entendemos que não.
Porque, se se contratar pessoas diretamente,
estaremos diante da hipótese do servidor público temporário. Se se contratar empresas, o que deve ser feito, o decreto é
claro no sentido de contratação de serviços que poderão, entre outros, englobar
as atividades exercidas pelas exceções da norma. Em suma, mesmo nesta situação,
entendemos não ser cabível a contratação de fornecimento de mão de obra.
Ainda trazendo em nosso trabalho aspectos legais que
podem ser utilizados para melhor entendermos o processo de terceirização no
serviço público, temos o Enunciado nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho, e
a Lei de Responsabilidade Fiscal.
O Enunciado nº 331, do TST, abrange também relações
de terceirização no âmbito da Administração Pública, ditando:
“I - A contratação de
trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se vínculo diretamente
com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019,
de 03.01.79).
II - A contratação de
trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional
(art. 37, II da Constituição da República).
III - Não forma vínculo de
emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de
20.06.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados
ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a
subordinação direta.
IV - O inadimplemento das
obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto
aos órgãos da Administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam
participado da relação processual e constem também do título executivo
judicial” (artigo 71 da Lei nº 8.666/93).
O item I do supracitado Enunciado não permite que
situações tipificadoras de relação de emprego sejam
consideradas legais, o que ocorre com os casos de utilização de formas contratuais
admitidas pelo Direito Civil (empreitada ou prestação de serviços), que
mascaram situações claras de relação de emprego intermediada por terceiros,
onde o trabalho é o objeto contratual, sem que a ele estejam adicionados bens,
produtos, insumos ou serviços que exijam qualquer especialização (coloca-se
apenas o trabalhador à disposição do tomador de serviço).
Já o item II do Enunciado explicita que inexiste a
possibilidade de caracterização de vínculo empregatício com o Poder Público, no
caso de terceirização contratada de forma irregular. Tal dispositivo tem o
intuito de coibir a prática de maus administradores, que utilizam a
terceirização para integrar apadrinhados aos quadros públicos, em detrimento da
regra constitucional do art. 37, II - obrigatoriedade da realização de concurso
público.
Entretanto, o não reconhecimento do vínculo de
emprego com a Administração Pública não significa que o gestor possa celebrar,
sem sanções, contratações irregulares. Na medida em que se assim agir, estará
sujeito à disciplina da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92),
assim como ao ressarcimento dos prejuízos que venha causar ao erário público.
O item III disciplina que não constitui relação
empregatícia com o tomador a contratação de serviços de vigilância, de
conservação e limpeza, assim como a de serviços especializados ligados à
atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a
subordinação direta.
Acerca do item IV do Enunciado, prevalece o
entendimento de que a responsabilidade do tomador de serviço ocorre com o
simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador do serviço,
sem discussão da legalidade, ou não da respectiva terceirização, ou seja, mesmo
não havendo relação de emprego entre o tomador de serviços e o empregado
contratado por interposta pessoa, exatamente por esse fato é que o beneficiário
da mão de obra responde subsidiariamente quanto às obrigações inadimplidas pelo
real empregador, desde que participe da relação.
Outro é o entendimento no sentido de que a
responsabilidade do tomador só existirá caso se configure irregular
intermediação de mão de obra. Tal corrente é minoritária e abraçada por
doutrinadores como Amauri Mascaro Nascimento:
“... a fraude é a causa
principal determinante da ilicitude da subcontratação. A responsabilidade
subsidiária deve ser reconhecida como técnica adequada nos casos em que a
ilicitude da subcontratação for manifesta” (Nascimento, 1998, p. 380).
Referida corrente, considerando a aplicação para a
Administração Pública, acertadamente coloca que o Estado responde apenas no
caso de ações ou omissões praticadas pelo terceiro contratado, enquanto no
exercício da execução do ajuste, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição
Federal, que trata da responsabilidade objetiva.
Saliente-se, ainda, que a responsabilização nesses
casos é subsidiária, conforme letra expressa do Enunciado nº 331, ou seja, a
obrigação apenas é transferida se o devedor principal tornar-se inadimplente.
A Lei de Responsabilidade Fiscal dispõe sobre o
assunto apenas quanto ao seu aspecto financeiro quando trata da limitação de
gastos com o pessoal.
A Lei Complementar nº 101/2000 - Lei de
Responsabilidade Fiscal -, que regulamentou o art. 169 da Constituição da
República, impõe limite de gastos com o pessoal na Administração Pública, com o
objetivo de tentar conter artifícios que comprometam o equilíbrio das contas
públicas.
Para tanto, foi determinada pela lei a inclusão do limite
de gastos com despesas de pessoal, as contratações de serviços terceirizados.
Senão vejamos:
“Art.
18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com
pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos
e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos,
civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias,
tais como vencimentos e vantagens , fixas e variáveis, subsídios, proventos da
aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas
extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e
contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.
§
1º Os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à
substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como
‘Outras Despesas de Pessoal’”.
Dessa forma, a decisão de contratar serviços
terceirizados deve obediência ao artigo supracitado, ou seja, os contratos de
terceirização ilícitos, entendidos como os que geram exclusivamente
fornecimento de mão de obra tendo o fim de substituir servidores públicos,
serão incluídos no limite de gastos com pessoal.
Quando o art. 18, § 1º, da Lei de Responsabilidade
Fiscal, fala em “serviço”, este deve ser interpretado em sentido amplo, ou
seja, como atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para
a Administração, nos moldes do art. 6º, II, da Lei nº 8.666/93.
A contratação de serviços de terceiros é admissível
para atividades auxiliares e complementares da Administração Pública, tendo
como fundamento o artigo 10, § 7º, do Decreto-Lei nº 200/67, assim como os arts. 6º, II, 10, II, e 13 da Lei nº 8.666/93, combinados
com o artigo 3º da Lei nº 5.645/70, que elenca alguns serviços, tais como
conservação, transporte, manutenção, dentre outros.
Nesses casos, os serviços a serem executados são
complementares às atividades-fim, desde que não possuam correspondentes
efetivos na estrutura de cargos e salários. Assim, uma vez não sendo
considerados substituição a servidor público, não entram nos limites da Lei de
Responsabilidade Fiscal.
Em verdade, a LC nº 101/2000 diz respeito aos
contratos de prestação de serviços, que, na verdade, são de fornecimento de mão
de obra. Independentemente de a lei não admitir, muitas vezes eles são,
disfarçadamente, ou não, celebrados entre a Administração Pública e o
particular. Se vão ser questionados administrativa ou judicialmente, esse é um
problema a que a Lei de Responsabilidade Fiscal não se ateve. Como existem
(legais ou não), houve por bem o legislador tratar de incluí-los para os
efeitos de limitação de despesas com pessoal, para que não houvesse brecha
legal de extrapolação na Administração do dinheiro público.
Nesse sentido, a prof.ª
Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina: “Sendo
inadmissível o contrato de fornecimento de mão de obra, o dispositivo deve ser
entendido no sentido de que, se celebrado, a despesa correspondente será levada
em consideração para fins de cálculo das despesas com pessoal. O legislador não
estava preocupado com a licitude ou ilicitude deste tipo de contrato diante de
outros dispositivos legais e constitucionais, mas apenas e tão somente para os
fins da Lei de Responsabilidade Fiscal. Mais uma vez, exige-se do intérprete o
bom-senso que faltou ao legislador”.
Quando se tratar de contratos de terceirização de
serviços, as despesas com tais contratos não são computadas para os limites de
gastos com despesas de pessoal.
Sendo assim, a contabilização das despesas dos
contratos de terceirização, para fins da Lei de Responsabilidade Fiscal, deve
ser feita nos seguintes termos:
- contratos de fornecimento de mão de obra: “outras
despesas de pessoal” (incluem-se no limite das despesas com pessoal).
- contratos de prestação de serviços: “despesas com
serviços de terceiros” (não se incluem no limite das despesas com pessoal).
O que podemos concluir, pelo que foi explanado até
essas linhas, é que contratação de serviços terceirizados, se for exclusivamente
de serviços, é legal, inclusive deve ser norteada pela Lei de Licitações e
Contratos, que trata, além de outros, desse assunto.
Em contrapartida, se a contratação for para
fornecimento exclusivamente de mão de obra, é ilegal. Entende-se dessa forma por
causa do dispositivo constitucional que determina que a contratação de pessoas
para prestação de serviços públicos, ou será por excepcional interesse público,
na forma definida por legislação infraconstitucional, ou por meio de realização
de concurso público.
* Contador, Auditor, Diretor da Magnus Auditores e
Consultores Associados, Consultor do Beap
BOCO9396---WIN
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