LAUDO TÉCNICO DE CONSULTORIA - ISSQN - BASE DE CÁLCULO - ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO - MEF34980 - BEAP
CONSULENTE : Prefeitura Municipal
CONSULTORA : Regiane Márcia dos Reis
1. INTRÓITO
A Prefeitura Municipal, no uso de seu direito junto a esta Consultoria, conforme contrato assinado, solicita-nos estudo quanto a Base de Cálculo a ser aplicada na apuração do ISSQN dos cartórios, se seriam os emolumentos líquidos ou a receita bruta auferida.
2. CONSIDERAÇÕES LEGAIS E TÉCNICAS:
2.1. DA LEGISLAÇÃO PERTINENTE:
a) O que se observa na jurisprudência atual é que surge uma tendência majoritária, para determinar a base de cálculo como o preço do serviço das atividades notariais e registrais, conforme julgamento recente, também, do Superior Tribunal de Justiça:
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ISS. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO PÚBLICO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. ARTIGO 9º, § 1º, DO DECRETO-LEI Nº 406/68. AUSÊNCIA DE PESSOALIDADE NA ATIVIDADE. INAPLICABILIDADE. 1. A controvérsia do recurso especial cinge-se ao enquadramento dos cartórios no regime de tributação fixa, conforme disposição do artigo 9º, § 1º, do Decreto-Lei 406/68, cuja vigência é reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal Superior. Precedentes: REsp 1.016.688/RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, DJe de 5.6.2008; REsp 897.471/ES, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, 60 DJ de 30.3.2007. 2. Os serviços notariais e de registro público, de acordo com o artigo 236 da Constituição Federal, são exercidos em caráter privado por delegação do Poder Público. 3. Ainda que essa delegação seja feita em caráter pessoal, intransferível e haja responsabilidade pessoal dos titulares de serviços notariais e de registro, tais fatores, por si só, não permitem concluir as atividades cartoriais sejam prestadas pessoalmente pelo titular do cartório. 4. O artigo 20 da Lei nº 8.935/94 autoriza os notários e os oficiais de registro a contratarem, para o desempenho de suas funções, escreventes, dentre eles escolhendo os substitutos, e auxiliares como empregados. Essa faculdade legal revela que a consecução dos serviços cartoriais não importa em necessária intervenção pessoal do tabelião, visto que possibilita empreender capital e pessoas para a realização da atividade, não se enquadrando, por conseguinte, em prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte, nos moldes do § 1º do artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68. 5. Recurso especial não provido. (BRASIL, 2010-I)
Em decisão no mesmo sentido à anterior, porém, com diferentes bases argumentativas, o STJ reconheceu a responsabilidade pessoal nas atividades notariais e de registro, porém negou-a para os efeitos do DL 406/68, com base na possibilidade de emprego de agentes para desempenho das funções oficiais.
Nesta esteira, o STJ começa a seguir uma linha decisória para o caso em análise, entendendo, como fatores preponderantes para determinar a base de cálculo, o emprego de capital para a atividade notarial e a capacidade contributiva dos titulares, colocando em segundo plano a responsabilidade pessoal dos cartorários.
O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a pretensão, ao decidir que a base de cálculo dos serviços notariais e registrais é a receita bruta auferida com a cobrança dos emolumentos.
Por óbvio as custas (parcela do valor cobrado dos usuários que é repassada ao Estado) são taxas, e não integram a base de cálculo, mas os emolumentos são tarifas (preço público) que se incorporam ao patrimônio do titular do cartório e servem como base de cálculo do ISS.
Segue a decisão:
Superior Tribunal de Justiça
RECURSO ESPECIAL Nº 1.187.464 - RS (2010/0053685-4), Relator Min. Herman Benjamin - Data do Julgamento: 1º de junho de 2010.
1. Hipótese em que se discute a base de cálculo do ISS incidente sobre serviços de registros públicos, cartorários e notariais. A contribuinte defende tributação fixa, nos termos do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968, e não alíquota sobre o preço do serviço (art. 7º, caput, da LC 116/2003), ou seja, sobre os emolumentos cobrados dos usuários.
2. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a incidência do ISS, in casu, ao julgar a Adin 3.089/DF, proposta pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg. Na oportunidade, ratificou a competência municipal e afastou a alegada imunidade pretendida pelos tabeliães e cartorários (i) ao analisar a natureza do serviço prestado e, o que é relevante para a presente demanda, (ii) ao reconhecer a possibilidade de o ISS incidir sobre os emolumentos cobrados (base de cálculo), mesmo em se tratando de taxas.
3. O acórdão do Supremo Tribunal Federal, focado na possibilidade de os emolumentos (que são taxas) servirem de base de cálculo para o ISS, afastou, por imperativo lógico, a possibilidade da tributação fixa, em que não há cálculo e, portanto, base de cálculo.
4. Nesse sentido, houve manifestação expressa contrária à tributação fixa no julgamento da Adin, pois "descabe a analogia à profissionais liberais, Decreto nº 406/68, caso ainda em vigor o preceito respectivo, quando existente lei dispondo especificamente sobre a matéria. O art. 7º da Lei Complementar nº 116/03 estabelece a incidência do tributo sobre o preço do serviço".
5. Ademais, o STF reconheceu incidir o ISS à luz da capacidade contributiva dos tabeliães e notários.
6. A tributação fixa do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968 é o exemplo clássico de exação ao arrepio da capacidade contributiva, porquanto trata igualmente os desiguais. A capacidade contributiva somente é observada, no caso do ISS, na cobrança por alíquota sobre os preços, conforme o art. 9º, caput, do DL 406/1968, atual art. 7º, caput, da LC 116/2003.
7. Finalmente, o STF constatou que a atividade é prestada com intuito lucrativo, incompatível com a noção de simples "remuneração do próprio trabalho", prevista no art. 9º, § 1º, da LC 116/2003.
8. A Associação dos Notários e Registradores do Brasil - Anoreg, quando propôs a Ação Direta de Inconstitucionalidade, pretendia afastar o ISS calculado sobre a renda dos cartórios (preço dos serviços, emolumentos cobrados do usuário).
9. A tentativa de reabrir o debate no Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial, reflete a inconfessável pretensão de reverter, na seara infraconstitucional, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que é, evidentemente, impossível.
10. De fato, a interpretação da legislação federal pelo Superior Tribunal de Justiça (no caso a aplicação do art. 9º, § 1º, do DL 406/1968) deve se dar nos limites da decisão com efeitos erga omnes proferida pelo STF na Adin 3.089/DF.
11. Nesse sentido, inviável o benefício da tributação fixa em relação ao ISS sobre os serviços de registros públicos, cartorários e notariais.
12. Recurso Especial não provido.
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Mauro Campbell Marques, Eliana Calmon, Castro Meira e Humberto Martins (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ainda conforme o art. 321 do CTM Lei Complementar 092/2011 determina:
Art. 321. A base de cálculo é a receita bruta a ele correspondente, tudo o que for cobrado em virtude da efetiva prestação dos serviços;
3. CONCLUSÃO E PARECER FINAL
Pela análise retro exposta, somos de parecer que a base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços notariais e registrais é a receita bruta auferida, entendendo-se esta como correspondente a tudo que for cobrado em virtude da efetiva prestação dos serviços, portanto líquida das taxas eventualmente repassadas ao Estado a título de custas.
Este é o nosso parecer, s. m. j.
BOCO9413---WIN
REF_BEAP