ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - MONTADOR DE MÓVEIS - USO DE MOTOCICLETA PARA EXERCER AS ATIVIDADES - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF35192 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº 0010195-96.2015.5.03.0135
Recorrentes : 1) EliandeS Pereira dos Santos
2) Via Varejo S/A
Recorridos : Os Mesmos
Relator : Paulo Maurício Ribeiro Pires
E M E N T A
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. MONTADOR DE MÓVEIS. USO DE MOTOCICLETA PARA EXERCER AS ATIVIDADES. Mostrando-se incontroverso que o autor utilizava sua moto para se deslocar entre os locais de instalação dos móveis, faz jus ao adicional de periculosidade, na forma do art. 193, §4º, da CLT e NR-16, Anexo 5, do MTE.
R E L A T Ó R I O
O MM Juiz da 3ª Vara do Trabalho de Governador Valadares/MG, Alexandre Pimenta Batista Pereira, por meio da r. sentença de id. 59bfd83, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na exordial para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas: adicional convencional de 90% sobre as horas extras e reflexos; 01 hora extra por dia, com adicional de 100%, de efetivo labor, pela supressão do intervalo regular para refeição e descanso; PLR; multa convencional.
Recurso Ordinário da reclamada (id. 665c1c2), no qual pretende a reforma quanto às condenações impostas.
Recurso Ordinário Adesivo interposto pelo reclamante (id. 6b3f30e), pugnando pela reforma quanto às seguintes matérias: prêmio e o respectivo DSR; domingos e feriados; ajuda de custo; dano moral; adicional de periculosidade.
Contrarrazões do reclamante (id. 9deddb5), pleiteando seja desprovido o apelo empresário.
É o relatório.
ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos interpostos pela reclamada e pelo reclamante, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço das contrarrazões ofertadas pelo autor, regularmente processadas.
MÉRITO
RECURSO DA RECLAMADA
Horas Extras. Intervalo intrajornada
A reclamada não se conforma com a sua condenação a pagar adicional de horas extras sobre a jornada laborada após 44ª semanal. Em suma, sustenta que o reclamante sempre desempenhou atividades externas, não sendo possível o controle dos horários laborados. Sucessivamente, argumenta que deve incidir, em caso de manutenção da decisão, a Súmula 340/TST com o adicional de 50%. Quanto ao intervalo, aduz a ré que o autor cumpria integralmente a pausa intervalar. Requer que, em caso de manutenção da r. sentença, sejam deferidos apenas os minutos faltantes, bem como não incida os reflexos.
Pois bem.
Em conformidade com o art. 62, I, da CLT, o empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho não faz jus ao pagamento de horas extras.
Contudo, deve se ter em mente que tal regra não é aplicável, indiscriminadamente, a todo e qualquer empregado que realize serviços externos.
Afinal, por se tratar de norma de exceção, limitadora de direitos, o dispositivo acima mencionado deve ser interpretado de forma estrita, exigindo-se, para sua incidência, que o empregador, efetivamente, não disponha de nenhum meio para aferir os horários de trabalho praticados pelo empregado, vendo-se completamente impossibilitado, por força das circunstâncias que envolvem a prestação de serviços, de exercer qualquer controle de jornada.
Não basta, portanto, que a empresa opte por não controlar os horários dos trabalhadores externos, pois tal prerrogativa não lhe é assegurada pela legislação em vigor. É preciso que tal controle, comprovadamente, mostre-se absolutamente inviável ou impossível de ser exercido. Somente nessa hipótese o trabalhador é sim excluído das normas atinentes à duração do trabalho inseridas no Capítulo II da CLT.
In casu, a prova oral produzida deixou clara a possibilidade do controle da jornada efetivamente laborada pelo obreiro.
O preposto da reclamada afirmou que "a empresa estabeleceu uma média diária de 7horas e 20 minutos" (ata de id. 2893670).
Leia-se o depoimento prestado pela testemunha ouvida nos autos, Vanderci Da Silva Machado, convidada pelo do autor: "que trabalhou na reclamada de 2005 a 2015 na função de montador; que tinha que comparecer às 07h/07h30min na reclamada para pegar a ordem de serviço ou PIM (pedido de instalação e montagem); que quem tirava as ordens de serviço eram os chefes de montagem; que não dava para acessar isso em casa, pois o sistema é da loja; que encerrava a jornada entre às 20h30min/21h, mas isso variava muito; que tinha no máximo 30 minutos de intervalo para almoço; que antes trabalhava com celular particular e depois começou a trabalhar com celular corporativo; que recebia vários telefonemas durante o expediente; que os telefonemas eram dirigidos para saber do andamento dos serviços; que dava baixa no outro dia no sistema e pegava mais serviços; que trabalhava de segunda-feira a sábado; que trabalhava apenas nos domingos que antecedessem as datas comemorativas; que quem faz a rota dos montadores era o crediário no início e hoje é o Sr. Rafael, preposto presente nesta assentada; que a rota poderia ser alterada por telefone; que poderiam acrescentar montagens também por telefone; que em média faziam 13 montagens diárias; que em média gastava de 1 a 3h por montagem; que quando usava tablet, a empresa dava para saber os acessos ao sistema, porque acessava o tablet e a empresa poderia saber se estava logado; que esse acesso era por matrícula e senha; que recebeu o tablet a partir de 2012; que recebia os PIMS pelo tablet; que tinha que passar na loja para imprimir a ordem de serviço; que muitas vezes tinha que montar móveis na loja; que após a última montagem não retornava à loja pois a mesma já estava fechada; que já deixou de fazer montagem na cidade e foi chamado a atenção por isso; que quando não tinha internet, mesmo assim dava baixa e quando chegava num local que tinha acesso à internet, era enviado ao sistema; que nunca existiu fiscalização da empresa quanto ao horário de intervalo" (ata de id. 2893670 - grifei).
A testemunha ouvida a convite da reclamada, Wenderlucio Alexandre Neto Da Silva, afirmou: "que trabalha para a reclamada desde 2005 como montador; que conheceu o reclamante e trabalharam juntos; que quando entrou, antes do tablet, o depoente tinha que passar na empresa para pegar as ordens de serviço, aproximadamente às 08h/08h30min; que antes do tablet também tinha que passar na loja, pois as ordens eram entregues impressas; que o horário que concentrava na porta da loja era às 08h /08h30min; que o PIM significa a ordens de montagem; que após o tablet recebia as ordens na noite anterior, por volta das 22h, e no dia seguinte já saiam para trabalhar; que após 2013, quando o tablet chegou, não tinha que comparecer na loja às 08h; que com o tablet, se for interior, o início da jornada dependia do cronograma do montador; que se fosse pegar um serviço no interior, tinha que sair bem cedo, para dar conta da demanda; que o horário de montagem do depoente começava às 07h; que o horário do depoente se iniciava nesse horário, ou seja, às 07h; que o término é difícil de dizer uma hora exata; que no caso do depoente, terminava por volta das 19h as montagens; que para dar conta de todas as montagens, não fazia qualquer hora de almoço; que está falando apenas do depoente; que as raras vezes que almoçava era na casa de cliente, quando estes davam almoço e mesmo assim era apenas o tempo de comer, no máximo 15 minutos; que trabalhavam de segunda-feira a sábado; que trabalhava em domingos apenas quando a loja solicitava em datas comemorativas, como no dia das mães; que poderiam também ser escalados para o natal pois é um período que vende muito; que após a jornada não precisava voltar na loja; que pelo tablet dava o procedimento do check list e dava tudo "ok" no final da jornada e em cada serviço; que não havia fiscalização da empresa no intervalo; que não escolhia a sua rota pois o serviço era passado pelo chefe Sr. Rafael; que quando recebia os PIMS, ordenava a ordem dos clientes; que tem celular corporativo; que a reclamada ligava para tratar de clientes que estavam reclamando e passava ou pedia urgência; que é cobrado a dar baixa assim que encerra o atendimento; que as baixas são feitas às 11h, 13h e 15h; que quando começou tinha uma média de 10/15 montagens por dia, mas a demanda foi caindo e passou a pegar depois uma média de 10/12 serviços por dia; que dos últimos 05 anos para cá, a média é de 15 serviços diários; que a duração das montagens depende muito do produto e do montador, já que tem guarda roupa que gasta 01 hora e outros que gastam 03 horas; que a empresa sabe quando o depoente começa a trabalhar acessando o tablet no primeiro serviço através de matrícula e senha; que o mesmo acontece no final da jornada com o último serviço" (ata de id. 2893670 - grifei).
Conclui-se, portanto, que, embora o reclamante trabalhasse externamente, a sua jornada de trabalho era controlável, seja mediante a utilização do tablet, pelo uso de telefone celular ou mediante pré definição da rota a ser cumprida e os horários das montagens.
Logo, não se aplica ao caso a exceção do art. 62, I, da CLT.
E, constatada a possibilidade do controle da jornada do autor, é inaceitável a omissão da reclamada em realizá-lo nos moldes determinados pelo art. 74, §2º, da CLT - do que decorre a incidência da Súmula 338 do Col. TST, segundo a qual "a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho", passível de "ser elidida por prova em contrário".
No que tange à jornada de trabalho, a alegação erigida na exordial foi de que o autor se apresentava diariamente aos chefes de montagem às 07h, iniciando seus trabalhos às 07h30min e terminando por volta das 20h30min/21h00min de segunda a sábado sempre com 20/30 minutos de intervalo para refeição e descanso (id. fbb25c0 - Pág. 5).
A r. sentença, fixou a jornada de trabalho, pautando-se no relato da exordial, temperado pela prova oral produzida, da seguinte forma: labor das 08h às 20h30min, de segunda a sábado, sempre com intervalo de 30min para refeição e folga aos domingos/feriados.
Verificando a jornada de trabalho fixada na origem, observa-se que a mesma está em consonância com o contexto probatório dos autos, especialmente a prova testemunhal.
No que diz respeito à incidência do adicional de 50% não assiste razão à recorrente, vez que as CCTs aplicáveis estabelecem que as horas extras serão pagas com o adicional de 90% (ex. cláusula sexta - CCT 2013/2014 - id. 24a2374 - Pág. 2).
Cumpre registrar, ainda, que em que pese a Súmula nº 340 do c. TST orientar que o empregado remunerado à base de comissões tem direito apenas ao pagamento do adicional, entendo que, especificamente em relação ao descanso intrajornada não usufruído, no seu limite mínimo, o tempo em questão deve ser pago, integralmente, como horas extras, porque assim dispõe o § 4º do artigo 71 da CLT, sem qualquer ressalva em relação ao empregado comissionista, descabendo supor que o tempo de intervalo não fruído seja remunerado apenas pelo deferimento do adicional de horas suplementares, máxime em face do princípio protecionista e do caráter de sanção que esta norma implicitamente possui.
Não se perca de vista que a norma em apreço faz parte do rol de direitos que a jurisprudência classifica como de indisponibilidade absoluta, constituindo direito mínimo, inerente à saúde do trabalhador. A sua não observância deve ser desestimulada, coibindo-se tal prática por parte do empregador, razão pela qual incide à espécie o disposto na súmula 437 do C. TST.
Finalmente, não há que se falar em pagamento dos minutos suprimidos do intervalo para alimentação e descanso, nos termos da Súmula 437, I, do TST.
Nego provimento.
14º Salário. PLR. Proporcionalidade
A reclamada afirma que por mera liberalidade, realizava o pagamento de prêmio que, em 2010 passou a ser quitado sob a rubrica de PLR. Alega que tal parcela não conta com natureza salarial, não podendo ser integrado ao salário. Diz que a PLR somente é devida quando o empregado completa 12 meses integrais de prestação de serviços, motivo pelo qual não é devida a parcela relativa ao ano de 2015, ainda que proporcionalmente.
Analiso.
A reclamada admite que implementava o 14º salário/PLR, mas não aponta, nos autos, a prova da forma como ele era feito, quer quanto ao montante, quer quanto à época, não tendo, assim, demonstrado que se tratava de pagamento eventual ou condicionado a certos fatores, como o da evolução e desempenho das vendas anuais de cada estabelecimento ou da assiduidade do empregado.
Desse modo, presume-se que se tratava de pagamento habitual, tacitamente convencionado, nos termos da Súmula 207, do STF, que assim dispõe: "As gratificações habituais, inclusive a de Natal, consideram-se tacitamente convencionadas, integrando o salário."
Uma vez que a empresa ré admitiu o pagamento da parcela, mas argumentou que essa parcela era paga de forma diversa da alegada na inicial, atraiu para si o ônus de provar fato impeditivo ao direito do autor, ônus do qual não se desincumbiu.
Registre-se que é irrelevante se a parcela é ou não oriunda de mera liberalidade da empresa, porquanto a habitualidade no respectivo pagamento fez com que ela passasse a integrar o contrato de trabalho para todos os efeitos, inserindo-se no patrimônio jurídico do empregado.
Nesse contexto, não subsistem as teses da ré no sentido de se tratar de verba paga de forma aleatória e não ajustada, por mera liberalidade da empresa, sem natureza salarial.
Neste sentido a Súmula no. 152 do Col. TST:
"SUM-152 GRATIFICAÇÃO. AJUSTE TÁCITO. O fato de constar do recibo de pagamento de gratificação o caráter de liberalidade não basta, por si só, para excluir a existência de ajuste tácito."
Cumpre ressaltar que não há instrumento coletivo instituindo a PLR.
Sendo assim, não subsistem as teses da ré, no sentido de que referida parcela não conta com natureza salarial, bem como que não há previsão de pagamento da parcela proporcionalmente.
Portanto, correta a sentença que deferiu a integração da PLR, bem como do pagamento da PLR relativa ao ano de 2015, de forma proporcional.
Desprovejo.
Multa convencional
Tendo ficado demonstrado o descumprimento das cláusulas convencionais relativas às horas extras e intervalo intrajornada, correta a r. sentença, que deferiu multas normativas.
Nego provimento.
RECURSO DO RECLAMANTE
Prêmios. Reflexos do RSR sobre Prêmios
Aduz o autor que, desde a admissão até meados de 2011, sempre recebeu prêmios previstos nas convenções coletivas, tais como prêmios carnaval, prêmio páscoa, prêmio dia das mães, prêmio 12/06 (namorados), prêmio dia dos pais, prêmio 12/10 (criança), prêmio 02/11 (finados), no valor de R$ 30,00 cada prêmio. Afirma que referidos prêmios foram suprimidos pela reclamada a partir de 2011, razão pela qual sofreu redução em sua remuneração, devendo ser os mesmos quitados. Assevera que também não houve a incidência reflexa do RSR sobre os prêmios nas demais verbas deferidas.
Examino.
Compulsando os holerites do reclamante (id. 2994133 - Pág. 1 e seguintes), verifica-se que a reclamada quitou a parcela denominada prêmio, sob diversas rubricas, a saber: "prêmio", "prêmio carnaval", "prêmio de páscoa", "prêmio dia das mães", "prêmio dia dos pais", "prêmio 12/06", "prêmio 12/10" e "prêmio 02/11". Observa-se que referidos prêmios foram suprimidos a partir de janeiro /2011, permanecendo apenas a parcela "prêmio", paga nos mesmos valores que eram quitados anteriormente a 2011.
Entendo, data venia da decisão de primeiro grau, que as parcelas pagas a título de "prêmio", conforme acima elencado, estavam relacionadas com a produção, por conseguinte natureza salarial, mormente porque habitual.
Assim, conclui-se que as respectivas parcelas devem integrar a remuneração do reclamante, nos termos do art. 457, parágrafo 1º, da CLT.
Noutro norte, em face da natureza salarial dos prêmios quitados, estes não poderiam ser suprimidos, como se verificou. É que a supressão de parcela salarial importa em alteração contratual lesiva, em ofensa ao disposto no art. 468 da CLT e art. 7º, VI, da CF/88.
Ainda, incontroverso nos autos que o reclamante era comissionista puro.
Sendo assim, pelo fato dos prêmios remunerarem apenas o trabalho prestado, não abrangem os dias destinados ao repouso (art. 7º, alínea "c", da Lei 605/49), mas tão somente os dias efetivamente laborados.
Em reforço, cito a Súmula 27/TST, a saber:
"É devida a remuneração do repouso semanal e dos dias feriados ao empregado comissionista, ainda que pracista".
Registre-se que o entendimento consubstanciado na OJ 394/SDI-I/TST alcança apenas a hipótese das horas extras, não abrangendo as demais parcelas de cunho salarial devidas ao empregado.
Verifica-se que a ré não quitou os RSR incidentes sobre os prêmios, conforme correta amostragem do autor na exordial (id. fbb25c0 - Pág. 3/4) e na impugnação aos documentos (id. 32c49f9 - Pág. 2).
À luz do exposto, dou provimento ao apelo do reclamante, para condenar a reclamada ao pagamento dos prêmios suprimidos, a partir de janeiro/2011 até o fim do pacto laboral, bem como para determinar o pagamento dos RSR sobre os prêmios com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%.
Domingos e feriados
Não se conforma o autor com a decisão de primeiro grau, que indeferiu o pleito de recebimento pelo labor em domingos e feriados.
Examino.
O preposto da reclamada admitiu que o reclamante trabalhou em domingos: "que já aconteceu de fazer montagens em domingos antecedentes a datas comemorativas, mas isso não era frequente; que já aconteceu também de fazer montagens em domingos antecedentes ao natal"(ata de id. 2893670).
A testemunha ouvida nos autos, Vanderci Da Silva Machado, convidada pelo do autor, disse: "que trabalhava apenas nos domingos que antecedessem as datas comemorativas; que o horário do domingo era o mesmo do horário semanal; que trabalhou também nos domingos antecedentes ao natal; que os trabalhos nos domingos não eram compensados com folga; que a convocação para trabalho aos domingos era mandada pela matriz em São Paulo que repassava ao coordenador ou gerente da loja; que já trabalhou em feriados, mas não se recorda uma data específica"(ata de id. 2893670 - grifei).
A testemunha ouvida a convite da reclamada, Wenderlucio Alexandre Neto Da Silva, afirmou: "que trabalhava em domingos apenas quando a loja solicitava em datas comemorativas, como no dia das mães; que poderiam também ser escalados para o natal pois é um período que vende muito" (ata de id. 2893670 - grifei).
Como visto, ficou demonstrado que o reclamante trabalhou nos domingos que antecederam datas comemorativas, tais como dia das mães, dia dos namorados, dia dos pais e Natal, sem folga compensatória.
Não ficou comprovado o labor em feriados, na forma aduzida na exordial.
Todavia, os holerites do trabalhador de id. 702fdc9 - Pág. 1 e seguintes demonstram o pagamento de "DSR e feriados".
Nesse diapasão, era ônus do reclamante, do qual não se desincumbiu, apontar eventuais diferenças ainda devidas em seu favor, considerando a quitação verificada.
Nada a prover.
Ajuda de custo. Despesas com o veículo.
Insurge-se o reclamante contra o indeferimento de diferenças de ajuda de custo. Aduz que os valores da ajuda de custo não eram suficientes para suportar os gastos efetivamente realizados.
Ao exame.
Narrou o autor na exordial que um dos pré-requisitos para a contratação do reclamante seria possuir moto para realização do trabalho. Ocorre que durante o período laborado ele nunca assinou qualquer contrato de locação de sua moto, e a ajuda de custo paga ao reclamante, era bem inferior aos gastos com gasolina e depreciação da moto. Diz que o valor concedido pela reclamada como ajuda de custo era insuficiente para que o mesmo arcasse com todas as despesas. Alegou que gastava em média o valor de R$ 1.000,00 com a manutenção da sua moto.
Em defesa, a reclamada alegou que o obreiro, para sua comodidade, utilizava seu veículo para realizar o seu deslocamento. Asseverou que o reclamante recebeu ajuda de custo, como consta nos demonstrativos de pagamento, valor este suficiente para o deslocamento do obreiro no desempenho de suas atividades. Disse que além da ajuda de custo, era pago um adicional de deslocamento de 20% por serviço de montagem (id. fb0dd47 - Pág. 16).
Pois bem.
Contradizendo a inicial, na qual alegou que gastava só com a manutenção da moto o valor de R$ 1.000,00, o autor, em seu depoimento pessoal, afirmou "que gastava por mês em torno de R$ 1.000,00/1.100,00 com despesas de combustível e manutenção da motocicleta".
A testemunha ouvida a convite do autor, Vanderci Da Silva Machado, sobre a questão, disse: "que em média percorria 120/130 quilômetros diariamente; que gastava de R$ 800,00 a R$ 900,00 por mês com manutenção da motocicleta e combustível"(ata de id. 2893670).
A testemunha ouvida a convite da reclamada, Wenderlucio Alexandre Neto Da Silva, afirmou: "que sempre trabalhou de motocicleta; que não foi exigido carro; que antes gastava cerca de R$ 600,00 mensais com despesas de combustível e manutenção quando trabalhava com a motocicleta "tornado"; que atualmente gasta menos, gastando de R$ 350,00 dentro da cidade e R$ 450,00 com combustível em viagens por mês; que recebe ajuda de custo no valor de R$ 460,00; que recebe também quilometragem pela distância rodada por cada cidade que atende; que por exemplo se a cidade é distante 100kms, recebe uma percentagem por essa distância; que já viu o reclamante utilizando motocicletas do tipo titan, tornado e broz; que hoje com a motocicleta titan não tem um gasto mensal com manutenção, mas às vezes precisa ir à concessionária para fazer revisão" (ata de id. 2893670 - grifei).
Nota-se que, conforme o depoimento da testemunha ouvida a rogo da reclamada, que melhor convenceu este Relator, vez que detalhou a forma e os valores dos gastos com a motocicleta, a ajuda de custo paga pela empresa (cerca de R$ 500,00), bem como os valores pagos pela distância percorrida (valores variáveis), eram suficientes para cobrir as despesas do reclamante com combustível e manutenção do veículo.
Assim, tenho por escorreita da r. sentença que indeferiu o pagamento de diferenças de ajuda de custo.
Nego provimento.
Adicional de periculosidade
Rebela-se o autor contra a decisão que indeferiu o adicional de periculosidade.
Analiso
No caso, como visto em tópico anterior, o autor laborou por todo o período imprescrito com o uso de sua própria moto, já que, como montador de móveis, o veículo era essencial para que conseguisse se locomover entre os locais de instalação dos móveis.
Dispõe o art. 193, § 4º, da CLT, que "são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta", sendo este o caso do autor, já que a norma não limita a periculosidade ao trabalho de motoboys e motociclistas, como faz crer a recorrente. Ademais, o Anexo 5, da NR-16, do MTE, esclarece em seu item 1 que quaisquer "atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas", trazendo, ainda, em seu item 2, as exceções à hipótese, dentre as quais se encontram "as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido", na qual não se enquadra o reclamante, já que, como visto, ele utilizava a moto diariamente para realizar seu trabalho.
Por outro lado, é certo que o art. 195 da CLT determina a realização de perícia para a apuração de insalubridade ou periculosidade.
Contudo, neste caso específico da periculosidade em atividades com motocicleta, a configuração carece de perícia, por ser fato incontroverso que o autor utilizava sua moto para se deslocar entre os locais de instalação dos móveis, dirigindo pelas vias públicas de Governador Valadares e região.
Por outro lado, o §4º do art. 193 da CLT foi inserido pela Lei 12.997 de 18.06.2014.
Ainda, o Ministério do Trabalho e Emprego aprovou, mediante a portaria nº 1565, datada de 14.10.14, o Anexo 5 da NR-16:
"ANEXO 5. ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA:
1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.
2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:
a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;
b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;
c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados;
d) as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido".
Ou seja, somente a partir de 14.10.2014 é que o autor passou a ter direito ao respectivo adicional de periculosidade (princípio da irretroatividade e segurança jurídica).
Via de consequência, dou parcial provimento ao recurso, para deferir ao reclamante o adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário-base, a partir de 14.10.2014 até o fim do pacto laboral, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS com indenização de 40%.
Dano moral
Insiste o reclamante no recebimento de indenização por dano moral, em razão do cumprimento de horas extras.
Razão não lhe assiste.
Elevada ao âmbito constitucional, a reparação do dano moral está prevista no inciso V do art. 5º da CR/88, que assegura o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem. Encontra amparo, também, no inciso X do mesmo art. 5º, que assim dispõe: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
Como se extrai dos artigos 186 e 927 do Código Civil, para se falar em indenização por dano, exige-se a coexistência de três elementos: a) erro de conduta do agente; b) ofensa a um bem jurídico; c) nexo de causalidade entre a conduta ilícita e o dano sofrido pela vítima. Acrescentam os doutrinadores que tal dano ou prejuízo pode resultar tanto da ação ou omissão do empregador, sendo que a culpa será considerada em qualquer grau: grave, leve e levíssimo, além do próprio dolo, por óbvio.
Pois bem.
Em que pese a reclamada ter descumprido referidas obrigações trabalhistas, não vislumbro violação aos direitos personalíssimos do reclamante que justifique o êxito do pleito indenizatório.
A reparação no caso vertente se limita ao plano material, sendo que as parcelas decorrentes do inadimplemento da reclamada no tocante aos encargos de caráter celetista (horas extras) já foram contempladas na condenação.
Não se trata de ignorar o aborrecimento ou inconformismo do reclamante pela situação fática delineada nos autos. É que o deferimento da compensação indenizatória por danos morais tem lugar quando violado direito da personalidade do autor, e não como penalidade pela inobservância aos preceitos consolidados e/ou normativos.
Portanto, não há como prosperar o pleito do reclamante de receber indenização por danos morais pretensamente sofridos com o descumprimento de obrigações tipicamente trabalhistas.
Desprovejo.
CONCLUSÃO
Conheço dos recursos interpostos pela reclamada e pelo reclamante e, no mérito, nego provimento ao recurso da reclamada e dou parcial provimento ao recurso do reclamante, para lhe deferir: a) prêmios suprimidos, a partir de janeiro/2011 até o fim do pacto laboral, bem como para determinar o pagamento dos RSR sobre os prêmios com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%; b) adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário-base, a partir de 14.10.2014 até o fim do pacto laboral, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS com indenização de 40%. Para fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, declaro a natureza salarial das parcelas deferidas, à exceção dos reflexos em férias indenizadas + 1/3 e FGTS com indenização de 40%. Acresço à condenação o valor de R$ 10.000,00, com custas adicionais de R$ 200,00, a cargo da reclamada.
ACÓRDÃO
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Décima Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos interpostos pela reclamada e pelo reclamante; no mérito, sem divergência, negou provimento ao recurso da reclamada e deu parcial provimento ao recurso do reclamante, para lhe deferir: a) prêmios suprimidos, a partir de janeiro/2011 até o fim do pacto laboral, bem como para determinar o pagamento dos RSR sobre os prêmios com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salários e FGTS + 40%; b) adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre o salário-base, a partir de 14.10.2014 até o fim do pacto laboral, com reflexos em aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS com indenização de 40%. Para fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, ad. Turma declarou a natureza salarial das parcelas deferidas, à exceção dos reflexos em férias indenizadas + 1/3 e FGTS com indenização de 40%. Acrescido à condenação o valor de R$ 10.000,00, com custas adicionais de R$ 200,00, a cargo da reclamada.
Tomaram parte no julgamento, os(a) Exmos(a).: Desembargador Paulo Maurício Ribeiro Pires (Relator), Desembargadora Lucilde D'Ajuda Lyra de Almeida e Desembargadora Taísa Maria Macena de Lima (Presidente).
Presente ao julgamento a il. representante do Ministério Público do Trabalho: Dra. Júnia Castelar Savaget.
Belo Horizonte, 14 de setembro de 2016.
PAULO MAURÍCIO RIBEIRO PIRES
Desembargador Relator
(TRT/3ª R./ART., Pje, 14.09.2016)
BOLT7847---WIN/INTER
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