A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO BRASIL - ASPECTOS GERAIS - MEF35477 - BEAP
REGINA BEATRIZ DOS REIS*
INTRODUÇÃO
Direito público e se mostra presente no cotidiano da vida política brasileira em especial com a promulgação da Constituição Federal de 1988, seguida da regulamentação promovida pela Lei Federal nº 8.429, de 03 de junho de 1992 que determina as regras básicas acerca da caracterização, formalização, identificação dos agentes, sanções e responsabilização dos Atos de Improbidade Administrativa.
Com a abertura política e o fim da censura à imprensa, os atos que atentam contra o patrimônio público ficaram mais à mostra e susceptíveis de questionamento por toda a sociedade.
A exigência de transparência dos atos públicos e de responsabilidade na gestão pública demonstra a essencialidade de que todo agente público tenha conhecimento amplo das regras sobre a improbidade administrativa e as penalidades imputáveis quando da sua caracterização, permitindo ao mesmo tempo que este agente tenha percepção da sua importância perante a “gestão da coisa pública”.
Por isso o presente trabalho trata, em um primeiro momento, dos conceitos correlacionados ao tema como Legalidade e Moralidade, além da própria Probidade, posteriormente estabelece um parâmetro histórico e respectiva evolução da probidade no direito brasileiro; o Capítulo 04 trata dos princípios norteadores da probidade; o Capítulo 05 relaciona conceitos sobre os sujeitos da improbidade para, por fim, nos Capítulos 06 a 08, tratar de forma específica da legislação que regulamenta os atos de improbidade administrativa, sanções administrativas e hipóteses de prescrição.
Ao final pretende-se alcançar uma análise legal e teórica dos principais tópicos que direcionam a real identificação do ato ímprobo, formas de imputação de responsabilidades e sanções aplicáveis, permitindo ao leitor associar a base legal com os acontecimentos da realidade política vivenciada pelo Brasil na atualidade.
1. CONCEITOS
Para entendimento do tema proposto faz-se necessária a conceituação e distinção entre algumas palavras que se inserem no universo da avaliação do “ato administrativo”, palavras estas que representam princípios que regem a administração pública e servem de base para identificar os atos de improbidade administrativa.
Neste universo denotam-se palavras como ilicitude, imoralidade, ilegitimidade e ilegalidade bem como o respectivo relacionamento de seus conceitos com a noção de improbidade.
Todas estas palavras, citadas acima em sua conotação negativa, decorrem do ferimento a princípios norteadores das decisões administrativas, cuja análise e sua vinculação com a probidade administrativa apresentamos a seguir:
1.1 LEGALIDADE X MORALIDADE
O princípio da legalidade dá forma à interpretação de que no direito público a ação está estritamente vinculada à norma, à lei, onde o administrador público somente pode atuar, somente pode agir, em virtude de lei.
A visualização da legalidade nos parece límpida, pois basta identificar a norma, compará-la com o caso prático e se a correlação for positiva, temos um ato legal, do contrário se mostrará ilegal. Ocorre que a teoria do direito não é uma ciência exata, tendo como exemplo os atos discricionários.
Por isso e outros fatores é que a moralidade administrativa foi introduzida historicamente no Direito Público; para conter os abusos, em especial nos atos discricionários, alcançando-se o entendimento de que nem tudo que é legal é moral.
É preciso, portanto, denotar que a diferença básica se encontra entre a forma e o conteúdo do ato jurídico, onde legalidade refere-se exclusivamente à forma do ato administrativo e a licitude e legitimidade referem-se à substância, ao conteúdo interno do ato administrativo.
Deste entendimento é que surge entre muitos estudiosos do direito o chamado “princípio da legalidade justa” onde a Administração Pública só pode ser exercida se subordinada à norma e ao seu conteúdo justo; em outras palavras a conduta do agente administrativo se sujeita, impreterivelmente, aos princípios da legalidade e moralidade administrativa.
Esta junção se mostra obrigatória para que a Administração Pública alcance seu objetivo máximo, ou seja, construir uma sociedade justa, livre, digna e solidária.
Em decorrência, Silvério Carvalho Nunes em seu livro Legalidade Justa e Moralidade Administrativa esclarece que: “a ofensa a qualquer das duas ordens implicará anulação do ato, por ilegalidade se relativo à forma, ou por ilegitimidade, se relativo ao conteúdo”. (NUNES, 2001, p.08).
Percebe-se, portanto, que o ato administrativo apresenta diversas nuances que devem ser observadas pelo administrador que o ordena/executa, não apenas deve-se observar se o ato é legal, mas também se é conveniente, oportuno, honesto, legítimo e lícito (moralidade).
1.2 PROBIDADE X MORALIDADE
A análise das duas expressões “moralidade administrativa” e “probidade administrativa” inseridas no contexto do direito brasileiro se mostra essencial para o posterior entendimento da legislação a ser abordada no presente trabalho.
O princípio da probidade administrativa está contido no da moralidade, como se fosse um subprincípio, tendo uma função instrumentalizadora da moralidade administrativa.
Extrai-se que quem comete ato que ofende o princípio da probidade estará também ferindo a moralidade.
Esta é a visão da improbidade inserida dentro da moralidade, conhecido como conceito restrito.
Porém, como o objetivo do presente trabalho está relacionado à abordagem da legislação brasileira sobre o tema, ressalta-se que a Lei Federal nº 8.429/92 denota a improbidade administrativa em um conceito mais amplo que a imoralidade, uma vez que uma das hipóteses descritas entre os atos de improbidade consta justamente a ofensa ao princípio da moralidade administrativa.
Podemos definir nestes termos que o conceito de probidade ou de improbidade no direito denota um caráter geral, englobando distintas formas de responsabilidade.
De forma conclusiva pode-se denotar probidade, nestes termos, como sinônimo de honestidade, sendo um conceito adequado, formulado por Eurico Bitencourt Neto em seu livro Improbidade Administrativa e Atentado aos Princípios da Administração Pública, onde cita que a “probidade administrativa representa a honestidade no desempenho da atividade administrativa do Estado, donde conclui-se que nem todo ato imoral será também desonesto”. (NETO, 2000, p.07)
2. PROBIDADE ADMINISTRATIVA NO DIREITO BRASILEIRO
Seguindo a descrição evolutiva apresentada no livro de Eurico Bitencourt Neto, temos que a primeira norma que estabeleceu punição para ato que causasse prejuízo ao erário e locupletamento ilícito para o agente, foi o Decreto nº 3.240, de 8 de maio de 1941, que previa, como efeito, a condenação por crimes que resultasse prejuízo para o patrimônio público.
Constitucionalmente, apenas em 1946 constou a previsão para instituir regulamentação legal para o sequestro e perdimento de bens no caso de enriquecimento ilícito, por influência ou abuso de cargo ou função pública, ou de emprego em entidade autárquica.
Em 1958 a Lei nº 3.502 disciplinou a situação acima prevista.
A Constituição outorgada de 1967 também remeteu a regulamentação legal, sendo que quando do autoritarismo, o Ato Institucional nº 5, de 1968, estabeleceu, no art. 8º, que o Presidente da República, após investigação, poderia decretar o confisco de bens de quantos se tivessem enriquecido ilicitamente no exercício de cargo ou função pública, sem prejuízo das sanções penais, termo que foi revogado apenas em 1978.
A Constituição de 1988 representou um marco evolutivo definindo princípios fundamentais da Administração Pública, em específico no art. 37, que elenca os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, finalmente expresso em texto constitucional, além da publicidade e da eficiência (introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998).
Outro marco evolutivo é a previsão no art. 5º da Constituição vigente, em seu inciso LXXIII da possibilidade de propositura de ação popular por lesão à moralidade administrativa.
Também no art. 15, conjugado com o art. 37, § 4º, que elenca entre as hipóteses para perda ou suspensão dos direitos políticos de qualquer cidadão a improbidade administrativa, estabelecendo que os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
A regulamentação desta disposição contida no art. 37 foi promovida através da Lei nº 8.429/92 que, de forma especial no art. 11, trata dos atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Esta norma será a base dos estudos apresentados neste trabalho, em especial do tópico que trata dos atos de improbidade administrativa.
3. PRINCÍPIOS REGENTES DA PROBIDADE
Da análise conceitual apresentada no tópico dois do presente trabalho, em contraponto com os termos da legislação brasileira, podemos extrair que, em que pese o princípio da moralidade representar um quesito essencial, senão vital para aferição da probidade, existem outros princípios norteadores da Administração Pública, não se mostrando, portanto, restrito a este.
Por estes termos trataremos de princípios que interferem na definição de probidade ou improbidade de determinado ato administrativo, que devem ser avaliados em conjunto para posterior enquadramento na norma vigente brasileira.
Um termo muito difundido entre os juristas se refere ao “princípio da juridicidade”, o qual Emerson Garcia, em seu livro “Improbidade Administrativa”, conceitua como “nomenclatura utilizada para englobar todas as regras e os princípios (inclusive a moralidade) a que devem estar circunscritos os atos do Poder Público”. (GARCIA, 2002 p. 18).
A noção de “juridicidade” caminhou juntamente com a constitucionalização dos princípios da Administração Pública, que resultou da constatação de que apenas o princípio da legalidade não garante a limitação e legitimidade da atividade estatal.
Nestes termos, pode-se inferir que os princípios que regem a probidade administrativa relacionam-se diretamente com os princípios constitucionais que norteiam a atuação do Administrador Público.
A Constituição Federal de 1988, no art. 37, caput, estabelece os princípios básicos da Administração Pública: "A Administração Pública, direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência".
São, por conseguinte, preceitos obrigatórios e extensivos à Administração Direta e Indireta, nos três Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário), e em todas as esferas administrativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).
O princípio da legalidade, já abordado anteriormente representa a estrita observância à lei. O Administrador Público está apto a praticar apenas os atos predefinidos em lei, do contrário poderá ser responsabilizado pelo ato que ainda será considerado nulo.
O próximo princípio explicitamente tratado na Constituição é o princípio da impessoalidade nos termos citados por Cleiton Hilleissheim:
(...) expressa a necessidade dos atos praticados pela Administração Pública, ou por ela delegados, serem imputados ao ente ou órgão de origem, mesmo que destinados à coletividade, evitando-se, assim, privilégios ou promoções pessoais. Cabe ao Administrador praticar os atos sempre em nome do ente que ele representa, nunca em seu nome ou em nome de terceiros, de modo que sua atuação seja sempre impessoal e isenta de privilégios ou perseguições. Em síntese, objetiva-se preservar a igualdade entre todos. (HILLEISSHEIM, 2004, p.2)
Já o princípio da publicidade trata da obrigatória divulgação dos atos da Administração, tornando público o seu conteúdo, propiciando a fiscalização dos mesmos e de seus agentes, tornando transparente a ação pública e proporcionando-lhe legitimidade, sendo, portanto, requisito essencial para a eficácia do ato administrativo.
O princípio da moralidade, também já abordado envolve questões éticas, relacionando-se diretamente com o princípio da honestidade, que deve preceder a realização de todo e qualquer ato público por essência.
Juridicamente, pode-se estabelecer que o entendimento firmado é que, ainda segundo Cleiton Hilleisheim, a “imoralidade é uma forma de ilegalidade, pois atinge os atos administrativos nos seus fins (desvio de poder), sujeitando-os ao controle judicial”. (2004, p.02)
Torna-se claro que a moralidade é tão essencial ao ato público quanto a legalidade, constituindo, os dois princípios, pressupostos de validade de toda atividade administrativa, podendo o vício relacionado a um ou a outro acarretar a nulidade do ato e de seus efeitos.
Por fim, citamos o princípio da eficiência, que trata especificamente da busca pela otimização dos recursos disponíveis, para o melhor funcionamento possível da Administração Pública, de modo a atender com rapidez e precisão aos anseios da população, seu fim último.
No início desta análise, abordamos que existem princípios explícitos, diretamente relacionados àqueles claramente delineados no texto constitucional e também os princípios implícitos, que não se encontram descritos de forma expressa, mas que também devem ser obrigatoriamente observados, entre os quais citamos: supremacia do interesse público, presunção de legitimidade ou veracidade, especialidade, controle, autotutela, hierarquia, continuidade do serviço público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação.
Todos os princípios abordados são de observância obrigatória por todos os agentes públicos e seu descumprimento resulta em infração aos deveres do cargo, configurando-se essencialmente em indício consubstanciador de ato de improbidade, cujas características serão abordadas em tópico específico.
4. SUJEITOS ATIVOS E PASSIVOS DA IMPROBIDADE
Ao tratarmos do tema “sujeitos da improbidade”, nos referimos aos responsáveis, aos agentes públicos devidamente qualificados na legislação, que imbuídos de poder decorrente de cargo ou função pública incorre em ato de improbidade e concorrentemente pode ter obtido ajuda, colaboração ou beneficiamento de particulares.
Diante desta percepção, a legislação brasileira distingue o sujeito da improbidade administrativa em duas categorias, ativo e passivo, cuja diferenciação passaremos a discorrer.
4.1 SUJEITO ATIVO
A Lei nº 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa - em seu art. 2º, apresenta o conceito de agente público nos seguintes termos:,
Art. 2º - reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (BRASIL, 1992)
Já o art. 3º da Lei de Improbidade amplia o rol dos sujeitos ativos passíveis de responsabilização, englobando também, no que couber, "àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indireta”. (BRASIL, 1992)
Trata-se, portanto, do particular, um terceiro que poderá apenas ser co-autor ou participante da conduta ilícita, pois apenas o "agente público" é que disporá de meios eficazes para a realização de ato ímprobo nos termos definidos na legislação.
A lei, portanto, abrange qualquer pessoa que se relacione com a administração em seu sentido mais amplo, buscando abarcar todas as hipóteses de ilícitos e as pessoas que concorreram para a sua execução.
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves categorizam os agentes públicos da seguinte forma: agentes políticos, agentes particulares colaboradores, servidores públicos e agentes meramente particulares. Quanto aos agentes políticos assim lecionam:
Agentes Políticos são aqueles que, no âmbito do respectivo poder desempenham as funções políticas de direção previstas na Constituição, normalmente de forma transitória, sendo a investidura realizada por meio de eleição (no Executivo, Presidente, Governadores, Prefeitos e, no Legislativo, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Deputados Distritais e Vereadores) ou nomeação (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais). (GARCIA e PACHECO, 2002, p.169)
Em relação aos agentes particulares colaboradores, os referidos autores esclarecem que:
(...) são os que executam determinadas funções de natureza pública, por vezes de forma transitória e sem remuneração (ex.: jurados, mesários, escrutinadores, representantes da sociedade civil em conselho), abrangendo, para os fins da Lei da Improbidade, aqueles que tenham sido contratados especificamente para o exercício de determinada tarefa. (GARCIA e PACHECO, 2002, p. 171)
No que se refere à categoria dos servidores públicos, estes autores explicitam:
Servidores públicos são aqueles que, qualquer que seja o regime jurídico a que estejam submetidos, possuem um vínculo permanente com os entes estatais da administração direta ou indireta, desempenham funções próprias destes, ou outras úteis à sua consecução, e são remunerados por seus serviços, estando aqui incluídos os membros do Ministério Público, do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas. (GARCIA e PACHECO, 2002, p.172)
Em conseqüência, agentes meramente particulares são aqueles que não executam nenhuma função de natureza pública e mantém um vínculo com o ente recebedor de numerário público (ex: sócio-cotista de empresa beneficiária de incentivos fiscais, empregado desta, etc.).
Por fim, de maneira mais aprofundada, Marino Pazzagli Filho acrescenta que:
Particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que exercem atividades de interesse público e gerenciam verbas públicas em empresas privadas controladas pelo Estado (nas quais o Erário contribuiu com mais de 50% de seu patrimônio ou renda anual); em entidades particulares de interesse público, que recebam do Estado subsídios (sociais e econômicos), benefícios ou incentivos (fiscais ou creditícios), como por exemplo, serviços sociais autônomos, organizações sociais – Ongs – e organizações sociais de interesse público. (PAZZAGLI, 2002, p.41)
Partindo deste entendimento, pode-se concluir que, para a efetiva identificação do sujeito ativo do ato ímprobo, há primeiramente que se verificar se tal ato fora cometido por agente público, única e exclusivamente ou com a concorrência de um particular. O status de agente público é aferido a partir da identificação da relação existente entre o autor do ato e o sujeito passivo imediato por ocasião de sua prática, e ainda a verificação de que o mesmo o praticou em razão de sua especial condição de agente público.
4.2 SUJEITO PASSIVO
O sujeito passivo ou vítima do agente ímprobo é a Administração Pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e as entidades particulares que tenham participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita, conforme estabelece o art. 1º da Lei nº 8.429/92:
Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.
Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. (BRASIL, 1992)
O parágrafo único demonstra a amplitude de caracterização de sujeitos passíveis de atos ímprobos e decorre principalmente da constatação de que a atuação da Administração Pública é uma atividade extremamente complexa, face a criação de diversos órgãos, conseqüência da descentralização do Poder Público, e por isso busca abarcar todas as situações.
Pazzagli Filho, Rosa e Fazzio Júnior, apresentam o conceito de sujeito passivo da seguinte forma:
É sujeito passivo a pessoa jurídica de direito público interno (União, Estado, Município, Autarquia) ou a pessoa jurídica de direito privado (Empresa Pública, Sociedade de Economia Mista, empresa com envolvimento de capitais públicos). Quer dizer, sujeito passivo da improbidade administrativa é qualquer entidade pública ou particular que tenha participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual. (PAZZAGLI, ROSA e FAZZIO, 1999, p.41)
Nos termos descritos na legislação, pode-se estabelecer como característica essencial para identificação de sujeitos passíveis de ato ímprobo, justamente os que efetuam recebimento, gerenciamento e utilização do dinheiro público.
Ressalta-se a interpretação de que não somente órgãos públicos estão sujeitos a atos ímprobos, uma vez que também entidades de direito privado que tenham, de alguma forma, participação de dinheiro público em seu patrimônio ou receita anual, também podem se configurar como sujeito passivo nos termos da lei.
Em outra oportunidade pretendemos continuar explorando este importante e crucial tema da improbidade administrativa, quando abordaremos os aspectos legais propriamente ditos, que regulam de forma prática a identificação do ato ímprobo e as penalidades correspondentes.
*Contadora, Administradora, pós-graduada em Auditoria e em Gestão Pública, colaboradora/consultora do BEAP.
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