ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - BENEFÍCIO FISCAL - CONVÊNIO ICMS 190/2017 - RESOLUÇÃO Nº 3.166/2001 - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF35510 - LEST MG
Consulta nº : 076/2019
PTA nº : 45.000017286-36
Consulente : PMI South America Consumer Goods Ltda.
Origem : Cariacica - ES
E M E N T A
ICMS - APROVEITAMENTO DE CRÉDITO - BENEFÍCIO FISCAL - CONVÊNIO ICMS 190/2017 - RESOLUÇÃO Nº 3.166/2001 - As limitações aos créditos do imposto previstas na Resolução nº 3.166/2001 apenas se aplicam em relação aos benefícios fiscais nela relacionados que não foram objeto dos procedimentos de publicação, registro e depósito, bem como de reinstituição ou revogação, conforme disposto no Convênio ICMS 190/2017.
EXPOSIÇÃO
A Consulente, estabelecida em Cariacica/ES, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a fabricação de produtos diversos não especificados anteriormente (CNAE 3299-0/99).
Informa que é empresa industrial dedicada à fabricação de artefatos de material plástico e congêneres (cantil, garrafas térmicas, recipientes, etc.) e comercializa seus produtos com destino a clientes atacadistas e varejistas estabelecidos no estado de Minas Gerais.
Alega que as operações interestaduais com os produtos fabricados não estão sujeitas ao regime da substituição tributária, sendo responsável pelo pagamento do ICMS calculado pela alíquota de 12% (doze por cento) no momento da saída interestadual da mercadoria, e o adquirente mineiro responsável pela tributação do imposto na subsequente saída que vier a promover.
Menciona que é detentora de incentivo fiscal concedido com amparo do Programa “INVEST-ES”, instituído pela Lei nº 10.550/2016 (anteriormente regulado pelo Decreto nº 1.951-R/2007), o qual lhe concede crédito presumido de ICMS de modo que a carga tributária efetiva pelas saídas interestaduais seja reduzida.
Acrescenta que, conforme comando previsto no inciso I do art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975, reproduzido na legislação mineira pelos § 1º do art. 62 e inciso VI do art. 71, ambos do RICMS/2002, e, especialmente, pela Resolução nº 3.166/2001, são nulos os créditos de ICMS decorrentes do destaque do imposto em documento fiscal, quando o mesmo não tenha sido integralmente pago pelo remetente, em razão de incentivo fiscal não convalidado pelo CONFAZ.
Salienta que o incentivo fiscal concedido pelo estado do Espírito Santo (“INVEST-ES”) não decorreu de ato celebrado pelo CONFAZ, e permite ao remetente da mercadoria destaque do ICMS calculado pela alíquota nominal do imposto, o que, pelo teor dos referidos atos normativos anteriormente citados, poderia gerar ao adquirente estabelecido em Minas Gerais a impossibilidade de aproveitamento integral do valor destacado na nota fiscal.
No entanto, alega que, com o advento da Lei Complementar nº 160/2017, consubstanciada pelo Convênio ICMS nº 190/2017, os Estados e o Distrito Federal objetivaram por fim à “guerra fiscal”, mediante a adoção de uma série de procedimentos visando à convalidação dos incentivos fiscais concedidos unilateralmente pelos entes estaduais, sem a participação do CONFAZ.
Relata que o incentivo fiscal decorrente do Programa “INVEST-ES”, concedido pela Lei nº 10.550/2016, foi devidamente indicado e publicado pelo item 76 da Portaria nº 09-R, de 2 de março de 2018, e, posteriormente, conforme se verifica através da Lei nº 10.887/2018, objeto de depósito perante a Secretaria Executiva do CONFAZ, bem como de anistia, remissão e reinstituição pelo estado do Espírito Santo.
Entende que, em função disto, restam plenamente atendidos os requisitos legais previstos no Convênio ICMS nº 190/2017, necessários à convalidação do incentivo fiscal de ICMS estabelecido pela Lei nº 10.550/2016, e, principalmente, legitimados os créditos de ICMS decorrentes do destaque do imposto no documento fiscal, eis que tal incentivo foi objeto de anistia e remissão, conforme exigido pelo art. 5º da Lei Complementar nº 160/2017, com o fim de afastar a sanção estabelecida no inciso I do art. 8º da Lei Complementar nº 24/1975.
Diz que, mesmo após a regularização do incentivo fiscal estabelecido pela Lei nº 10.550/2016 (“INVEST-ES”), permanece vigente o item 1.42 e a nota 42 do Anexo Único da Resolução nº 3.166/2001, o qual, ainda que nominalmente se refira ao Decreto nº 1.951-R/07, antiga norma regulamentadora do referido programa, é textual quanto à vedação ao crédito integral de operações inseridas neste regime incentivado.
Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
Considerando a regularização do incentivo fiscal “INVEST-ES”, instituído pela Lei nº 10.550/2016, por meio da Portaria nº 09-R/2018 e Lei nº 10.887/2018, que remitiu, anistiou e reinstituiu o respectivo regime tributário incentivado, à luz do Convênio ICMS nº 190/2017 e Lei Complementar nº 160/2017, há algum risco de o valor do ICMS destacado na nota fiscal pela alíquota nominal de 12% (doze por cento), em operação inserida nesta sistemática, vir a ser questionado e ter o respectivo crédito total ou parcialmente vedado, em razão do que dispõe o item 1.42 e a nota 42 do Anexo Único da Resolução nº 3.166/2001?
RESPOSTA
A princípio, importa ressaltar que, com a publicação da Lei Complementar nº 160/2017 e do Convênio ICMS nº 190/2017, os estados definiram regras para a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais, relativos ao ICMS, instituídos, por legislação estadual ou distrital publicada até 8 de agosto de 2017, em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, bem como sobre a reinstituição dessas isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais.
As limitações aos créditos do imposto previstas na Resolução nº 3.166/2001 apenas se aplicam, relativamente às operações ocorridas até 08.08.2017, sobre os benefícios fiscais nela relacionados que não foram objeto dos procedimentos de publicação, registro e depósito, conforme disposto no Convênio ICMS 190/2017, e, em relação às operações ocorridas a partir de 09.08.2017, se aplicam somente àqueles que não foram objeto de reinstituição ou revogação pela unidade federada que os instituiu, conforme sua cláusula oitava.
Desse modo, os créditos regularmente escriturados pelo contribuinte relativos a operações ocorridas até 08.08.2017 serão admitidos, desde que a unidade federada que instituiu o benefício fiscal tenha realizado os procedimentos de publicação, registro e depósito. Saliente-se que os certificados de registro e depósito expedidos pelo secretário executivo do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) estão disponibilizados no endereço eletrônico https://www.confaz.fazenda.gov.br/legislacao/certificado-registro-deposito-cv-icms-190-17-1.
Os créditos regularmente escriturados pelo contribuinte relativos a operações ocorridas a partir de 09.08.2017 serão admitidos desde que a unidade federada respectiva tenha, até o prazo limite de 31.07.2019, previsto na cláusula nona do Convênio ICMS 190/2017, promovido a reinstituição ou revogação do benefício fiscal. Não tendo havido a reinstituição ou revogação até 31.07.2019, os créditos relativos às operações ocorridas a partir de 09.08.2017 não serão admitidos.
Ressalte-se que é de responsabilidade do contribuinte a verificação do cumprimento dos requisitos acima previstos por parte da unidade da Federação de origem das mercadorias.
Ademais, outra condicionante para as remissões do Convênio ICMS 190/2017 está prevista no § 2º de sua cláusula oitava, conforme se segue:
§ 2º A remissão e a anistia previstas no caput desta cláusula e o disposto na cláusula décima quinta ficam condicionadas à desistência:
I - de ações ou embargos à execução fiscal relacionados com os respectivos créditos tributários, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, com a quitação integral pelo sujeito passivo das custas e demais despesas processuais;
II - de impugnações, defesas e recursos eventualmente apresentados pelo sujeito passivo no âmbito administrativo;
III - pelo advogado do sujeito passivo da cobrança de eventuais honorários de sucumbência da unidade federada.
Contudo, apesar da autorização de aproveitamento integral do crédito regular do imposto na entrada de mercadoria proveniente de operações interestaduais nas situações assinaladas, saliente-se que não será admitido qualquer lançamento extemporâneo desses créditos na escrita fiscal, conforme estabelece expressamente a cláusula décima quinta do Convênio ICMS 190/2017:
Cláusula décima quinta - A remissão ou a não constituição de créditos tributários concedidas por lei da unidade federada de origem da mercadoria, do bem ou do serviço, nos termos deste convênio, afastam as sanções previstas no art. 8º da Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, retroativamente à data original de concessão dos benefícios fiscais de que trata a cláusula primeira, vedadas a restituição e a compensação de tributo e a apropriação de crédito extemporâneo por sujeito passivo. (destacou-se)
Acrescente-se que, no caso de reinstituição pela unidade federada, dentro do prazo limite de 31.07.2019, os créditos serão admitidos até, no máximo, as datas previstas na cláusula décima do referido convênio. Ressalte-se que no tocante aos benefícios fiscais enquadrados no inciso V da cláusula décima do Convênio ICMS 190/2017, a sua revogação ou reinstituição deve ter sido realizada até 28.12.2018, com prazo máximo de fruição, no caso de reinstituição, até 31.12.2018, conforme o caput e o § 2º de sua cláusula nona c/c o referido inciso V da cláusula décima, observado o disposto no Convênio ICMS 19/2019.
Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de abril de 2019.
Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
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