ICMS -
ENERGIA ELÉTRICA - DIFERIMENTO - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - NÃO INCIDÊNCIA -
ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF35561 - LEST MG
Consulta nº : 079/2019
PTA
nº : 45.000017386-15
Consulente : DME Energética S.A. - DMEE
Origem :
Poços de Caldas - MG
E M E N T A
ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DIFERIMENTO - OPERAÇÃO
INTERESTADUAL - NÃO INCIDÊNCIA - Havendo operação interna de saída de
energia elétrica com diferimento do pagamento do ICMS
e posterior saída em operação interestadual, independentemente do destino a ser
dado à mesma, deverá haver o recolhimento do imposto diferido, em documento de
arrecadação distinto, e sem direito ao aproveitamento do valor correspondente
como crédito do imposto, nos termos do inciso I do art. 15 do RICMS/2002.
EXPOSIÇÃO
A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito
e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual a
geração de energia elétrica (CNAE 3511-5/01).
Informa que é uma empresa pública e tem como objeto
social a exploração de atividade econômica de geração, comercialização e
transmissão de energia, bem como a realização de outras atividades correlatas,
inclusive mediante a prestação de serviços, direta ou indiretamente.
Menciona que, para o desenvolvimento de suas
atividades, realiza a comercialização de energia própria, gerada nas usinas das
quais detém o direito de exploração individual, em consórcio ou compartilhada,
sob o regime de concessão ou permissão, bem como comercializa a energia de
terceiros (compra e revenda).
Acrescenta que, por meio da Portaria nº 185/2013, do
Ministério das Minas e Energia, e da Resolução Normativa nº 611/2014, da
Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, foi permitida a cessão de energia
contratada e não consumida pelo consumidor livre ou especial.
Com dúvida sobre a correta interpretação da
legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
1 - Em relação ao excedente de energia elétrica
adquirida de consumidor livre, localizado em Minas Gerais, em que o mesmo
adquiriu para consumo próprio, tendo recolhido o ICMS sobre a totalidade da
energia comprada, pergunta-se:
1.1 - A compra do excedente de energia desse
consumidor livre estará enquadrada no diferimento
previsto no item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/2002?
1.2 - Caso a resposta ao questionamento anterior seja
positiva, na revenda para fora do estado de Minas Gerais, deve haver o
recolhimento do ICMS diferido, ainda que a revenda seja destinada para
comercialização? Neste caso poderia se enquadrar no inciso IV do art. 5º do
RICMS/2002?
1.3 - Caso a resposta ao questionamento no 1.1 seja
positiva, na revenda para fora do estado de Minas Gerais, deverá haver
recolhimento do ICMS caso a revenda seja destinada para consumo final, uma vez
que a totalidade da energia já foi tributada? Isso não caracteriza
bitributação, visto que o consumidor livre já efetuou o recolhimento do imposto
na primeira operação?
2 - Em relação à energia comprada para revenda de
gerador (concessionária ou permissionária) localizado em Minas Gerais,
pergunta-se:
2.1 - Esta operação está amparada pelo diferimento do ICMS?
2.2 - Quando realizar a revenda dessa energia para
fora do Estado, deverá fazer o recolhimento do ICMS diferido, ainda que a venda
seja destinada para comercialização e não consumo final?
2.3 - Quando realizar a revenda dessa energia para
fora do Estado, para consumidor final, haverá o recolhimento do ICMS?
2.4 - O recolhimento de que trata o questionamento
anterior, se devido, será realizado apenas para o estado de destino?
2.5 - Caso a revenda da energia seja para dentro do
Estado, para comercialização e não consumo final, permanecem os efeitos do diferimento?
RESPOSTA
Preliminarmente, importa salientar que o diferimento do pagamento do ICMS na saída interna de
energia elétrica está amparado pelo item 37 da Parte 1 do Anexo II do
RICMS/2002 da seguinte forma:
|
37 |
Saída de energia
elétrica: |
|
a) do estabelecimento
gerador: |
|
|
a.1) para
estabelecimento industrial do mesmo titular, para consumo no respectivo
processo de industrialização; |
|
|
a.2) para
estabelecimentos de suas consorciadas, na hipótese da atividade ser explorada
mediante consórcio; |
|
|
b) para empresa
concessionária ou permissionária de energia elétrica. |
Vale esclarecer que o diferimento
não é benefício fiscal, mas sim uma técnica de tributação consistente na
postergação do lançamento e pagamento do imposto. Apesar de ocorrerem sem
débito do ICMS, as operações com diferimento são
consideradas tributadas, uma vez que não se trata de desoneração fiscal.
Observa-se que, com a concessão do diferimento do ICMS devido pela saída de energia elétrica
em operação interna, houve apenas o adiamento do pagamento do imposto para
outra etapa da cadeia de circulação, com a expectativa de que em uma das
operações posteriores haveria a incidência do imposto.
Assim, visando a efetivação desta incidência, há a
previsão no inciso I do art. 12 do RICMS/2002 de que encerra o diferimento do pagamento do ICMS quando a operação com a
mercadoria recebida com o imposto diferido, ou com outra dela resultante,
promovida pelo adquirente ou destinatário daquela, não estiver alcançada pelo diferimento, for isenta ou não for tributada.
Neste momento será devido o recolhimento do imposto
pelo contribuinte que promover a operação ou a prestação que encerrar a fase do
diferimento, em documento de arrecadação distinto,
sem direito ao aproveitamento do valor correspondente como crédito do imposto,
conforme previsão contida nos arts. 13 e 15 do
RICMS/2002.
Ressalte-se, por oportuno, que o diferimento
previsto na alínea “b” do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/2002 não
especifica o remetente, apenas qualifica o destinatário da energia elétrica,
podendo ser concessionária ou permissionária de energia elétrica.
Por outro lado, é importante também destacar que, sob
o enfoque da unidade da Federação de origem, as operações que destinem
petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele
derivados e energia elétrica a outras unidades da Federação, não estão sujeitas
à incidência do ICMS, nos termos da alínea "b" do inciso X do § 2º do
art. 155 da Constituição Federal de 1988.
Em
relação à unidade Federada de destino, a tributação sobre tais produtos
ocorrerá no momento da entrada no seu território, desde que não sejam
destinados à comercialização ou industrialização do próprio produto, conforme
inciso III do § 1º do art. 2º da Lei Complementar nº 87/1996. Caso contrário, a
tributação ocorrerá por ocasião da subsequente saída interna, observada a legislação
do estado de destino.
Feitos estes esclarecimentos, passa-se a responder
aos questionamentos formulados.
1.1 - Sim. A Consulente informa que é concessionária
ou permissionária de energia elétrica, sendo assim, a operação interna de saída
de energia elétrica com destino à Consulente estará sujeita ao diferimento do pagamento do ICMS, nos termos da alínea “b”
do item 37 da Parte 1 do Anexo II do RICMS/2002, ainda que adquira a mercadoria
de consumidor livre estabelecido em Minas Gerais.
1.2 e 2.2 - Sim. De acordo com o exposto
inicialmente, na operação que destine energia elétrica a outra unidade da
Federação não há incidência do ICMS para a unidade da Federação de origem, por
determinação constitucional.
Por sua vez, o inciso I do art. 12 do RICMS/2002
determina que encerra o diferimento do pagamento do
ICMS quando a operação posterior com a mercadoria recebida com o imposto
diferido, promovida pelo adquirente ou destinatário, não for tributada.
Nestes termos, havendo operação interna de diferimento do pagamento do ICMS, e posterior saída em
operação interestadual, independentemente do destino a ser dado à energia
elétrica, deverá haver o recolhimento do imposto diferido, em documento de
arrecadação distinto e sem direito ao aproveitamento do valor correspondente
como crédito do imposto, nos termos dos arts. 13 a 15
do RICMS/2002.
Em relação ao enquadramento no inciso IV do art. 5º
do RICMS/2002, que prevê a não incidência do imposto na operação interestadual
com energia elétrica quando for destinada à comercialização ou à
industrialização do próprio produto, ocorrendo tal hipótese, conforme aqui
questionado, aplica-se a não incidência prevista no referido inciso.
1.3 - Sim. Nos termos da resposta anterior,
independentemente do destino a ser dado à energia elétrica, deverá haver o
recolhimento do imposto diferido, em documento de arrecadação distinto e sem
direito ao aproveitamento do valor correspondente como crédito do imposto.
A
Consulente também questiona se estaria havendo bitributação na situação
relatada. Contudo, para fins de elucidação da dúvida, é necessário distinguir o
“bis in idem” da bitributação. Ocorre a bitributação quando entes tributantes
diversos exigem do mesmo sujeito passivo tributo decorrente do mesmo fato
gerador. Por outro lado, o “bis in idem” ocorre quando uma pessoa jurídica de
direito público tributa mais de uma vez o mesmo sujeito passivo sobre o mesmo
fato gerador.
Na situação exposta não há ocorrência do “bis in
idem” nem da bitributação, uma vez que o diferimento
é apenas a postergação do pagamento do imposto para uma etapa posterior, cuja
mercadoria sairá isenta ou não tributada, nos termos do inciso I do art. 15 do
RICMS/2002.
Ressalte-se que o imposto diferido a ser recolhido
refere-se apenas à operação de venda realizada pelo consumidor livre para a
Consulente (para a qual não houve qualquer recolhimento do ICMS por força do diferimento). Eventual incidência prévia do imposto, quando
da aquisição da energia pelo consumidor livre, certamente ensejou para esse
consumidor o aproveitamento do crédito correspondente.
2.1 - Sim. O fornecimento de energia elétrica de uma
para outra empresa concessionária ou permissionária estará sujeito ao diferimento do pagamento do imposto devido para o momento
do fornecimento da energia ao consumidor, nos termos do art. 49 da Parte 1 do
Anexo IX do RICMS/2002.
2.3 e 2.4 - Infere-se, no contexto dos
questionamentos, que a dúvida reside no recolhimento do ICMS diferido na
operação interna mencionada pela Consulente. Se assim for, aplica-se a mesma
resposta aos questionamentos nos 1.2, 1.3 e 2.2, devendo o recolhimento ser
efetuado na integralidade para este Estado, nos termos ali dispostos.
Caso se refira ao recolhimento do ICMS devido ao
estado de destino, em decorrência da entrada de energia elétrica em seu
território, não destinada à comercialização ou industrialização, nos termos do
inciso III do § 1º do art. 2º e alínea “g” do inciso I do art. 11, ambos da Lei
Complementar nº 87/1996, a Consulente deverá consultar o ente Federado correspondente,
notadamente quanto à sujeição ao regime da substituição tributária, em
decorrência do disposto no inciso II do § 1º e § 2º do art. 9º da citada Lei
Complementar e do Convênio ICMS nº 83/2000.
2.5 - Nesta situação, a subsequente operação interna
somente estará sujeita ao diferimento se ocorrer a
saída de energia elétrica para estabelecimentos de suas consorciadas, na
hipótese da atividade ser explorada mediante consórcio, considerando que a
Consulente é estabelecimento gerador, nos termos da subalínea “a.2” do item 37
da Parte 1 do Anexo II do RICMS/2002, ou para outra empresa concessionária ou
permissionária de energia elétrica, desta feita com supedâneo na alínea “b” do
citado item e no art. 49 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002.
Caso contrário, em regra haverá a tributação normal
da operação, observadas as demais disposições da legislação tributária.
Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá
utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o
disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do
Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo
Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.
Por fim, se da solução dada à presente consulta
resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de
penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que
a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu
pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o
disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de abril de 2019.
Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
REF_LEST MG