ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NÃO CABIMENTO - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF35576 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº 0010202-78.2015.5.03.0106

Recorrente : Washington de Oliveira Ramos

Recorrido : Raia Drogasil S/A

Relator : Milton Vasques Thibau de Almeida

E M E N T A

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - NÃO CABIMENTO. A drogaria em que o reclamante trabalhava, além de não se tratar de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana, tinha a aplicação de injeções apenas como um dos diversos serviços prestados. O reclamante não aplicava injetáveis em pacientes, mas em clientes que se dirigiam à farmácia para tomar uma simples injeção de anticoncepcional ou de vitamina, por exemplo. Ora, se houvesse mesmo o suposto risco de contágio não seria crível que os clientes da farmácia pudessem utilizar deste serviço naquele estabelecimento. Outrossim, determinados medicamentos só podem ser aplicados em clínicas ou hospitais, exatamente pelos riscos que envolvem.

RELATÓRIO

A r. sentença contra a qual se recorre encontra-se no id. 7fa7c2d.

O reclamante interpôs recurso ordinário no id. 8de45be, tendo sido intimada a reclamada para contraarrazoá-lo, o fez no id. 823902c.

Interposição de embargos declaratórios pela reclamada no id. bbb2a54.

A r. decisão que apreciou e julgou os embargos declaratórios encontra-se no id. 3edbcd9.

A reclamada interpôs recurso ordinário no id. 5b1a72f e anexou as guias do comprovante do depósito recursal e do comprovante do recolhimento das custas processuais no id. 331f4ef, tendo sido intimado o reclamante para contraarrazoá-lo, o fez no id. a893733.

O Ministério Público do Trabalho foi dispensado de emitir o parecer com fundamento no artigo 82 do Regimento Interno deste Eg. TRT da 3ª Região.

É o relatório.

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Conheço os recursos ordinários interpostos pelas partes, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, destacando a tempestividade, a regularidade de representação processual (Procurações, nos id's. f2b27d8, a48fd71, 318dc65, 2e275e8 e cdd929b e substabelecimento nos id's. a88468a, e795b96, 5184b50, 150ca47, 2e275e8 e d24c53f).

MÉRITO

RECURSO DO RECLAMANTE

Em seu recurso no id. 8de45be, o reclamante delimita o exame da seguinte matéria: horas extras.

HORAS EXTRAS

O reclamante pretende a reforma da r. sentença, quanto às horas extras. Alega que diversamente do entendimento do MM. Juízo a quo o regulamento interno prevê a jornada diária de 07: 33 horas. Assim, sendo deferidas as horas extras além da 8ª diária e/ou 44 horas semanais há afronta à norma internada da empresa, merecendo reforma a r. sentença para o deferimento das horas extras além das 07:33 horas diárias.

Examino.

O MM. Juízo a quo firmou o seu livre convencimento fundamentado na demonstração de diferenças de horas extras, pelo autor, bem como a jornada descrita na inicial.

Desta forma, não merece reforma r. sentença recorrida, pois, foram deferidas as horas extras em conformidade com a descrição da peça inicial, determinando o pagamento das horas extraordinárias excedentes a 8ª horas diária ou 44ª horas semanal o que for mais benéfico para o autor.

Portanto, as horas excedentes à 44ª hora semanal atendeu o pedido do autor efetuado na exordial, conforme o disposto nos itens: I.1.3 e I.1.6. (Pág. 03 do id.8c0585f).

Nego provimento.

RECURSO DA RECLAMADA

Em seu recurso no id. 5b1a72f, a reclamada delimita o exame das seguintes matérias: adicional de insalubridade, base de cálculo do adicional de insalubridade, honorários periciais, horas extras, intervalo intrajornada e intervalo interjornadas, domingos em dobro, multa do artigo 477 da CLT e indenização dos honorários advocatícios.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada pretende a reforma da r. sentença, quanto ao deferimento do pedido do adicional de insalubridade, alega que o autor não ficou exposto, ao agente insalubre, nos termos da NR 15 da Portaria nº 3.214/78, uma vez que não aplicava injeções em pessoas portadoras de doenças infecciosas. Requer a exclusão da condenação da reclamada ao pagamento da parcela em comento.

Com razão.

A r. sentença recorrida deferiu o pedido de pagamento do adicional de insalubridade, em conformidade com o laudo pericial apresentados nos autos, no qual o perito do juízo concluiu: "em razão da exposição a agentes biológicos decorrentes do trabalho de aplicação de injetáveis com seringa e agulha na área interna e própria de estabelecimentos da Reclamada". (Pág. 07 id. 0a80ef6).

Sabe-se que o Juízo não está adstrito às conclusões do perito, que desempenha seu trabalho como seu auxiliar na elucidação da matéria que exige conhecimentos técnicos especiais, conforme artigo 420 da CLT, combinado com o artigo 436 do CPC. Também é de conhecimento geral que há outros meios para se provar as alegações feitas em Juízo.

Segundo disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria 3.214/78 do MTE, é devido o adicional de insalubridade, em grau médio, nos casos de trabalho e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagioso, em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana.

A drogaria na qual se ativava o reclamante, além de não se tratar de estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana, tinha a aplicação de injeções, apenas como um dos diversos serviços prestados.

Ocorre que não é possível concluir que as pessoas que buscavam os serviços da ré estavam, necessariamente, doentes. Ao contrário, via de regra, o que ocorre é que quando as pessoas estão com diagnóstico de doença infecto-contagiosa, buscam os cuidados médicos em hospitais ou clínicas, e lá mesmo são medicadas.

Ainda que se entenda que o reclamante mantivesse contato com pacientes, o mesmo não se dava de forma permanente, mas sim eventual - o que afasta o enquadramento da hipótese na previsão do anexo 14 da NR-15.

Com efeito, o adicional se aplica unicamente ao pessoal que tenha contato permanente com os pacientes - o que nunca foi o caso da reclamante.

O reclamante não mantinha contato permanente com pacientes ou com material infecto-contagiante. Ele não ministrava cuidados a pacientes, não tratava de pessoas enfermas, somente aplicava injeções de forma eventual, de maneira que não se pode equiparar o estabelecimento comercial a local destinado a cuidados da saúde humana, tampouco receita médica a material infectocontagiante de uso desses pacientes.

O reclamante não aplicava injetáveis em pacientes, mas em clientes que se dirigiam à farmácia para tomar uma simples injeção de anticoncepcional ou de vitamina, por exemplo. Ora, se houvesse mesmo o suposto risco de contágio não seria crível que os clientes da farmácia pudessem utilizar deste serviço naquele estabelecimento. Outrossim, determinados medicamentos só podem ser aplicados em clínicas ou hospitais, exatamente pelos riscos que envolvem.

A Súmula nº 47 do TST dispõe que o caráter intermitente da exposição do empregado às condições insalubres não afasta, somente por esta circunstância, o direito ao recebimento do adicional respectivo. No entanto, no que se refere aos agentes biológicos, a norma regulamentar é clara ao estabelecer que somente o contato permanente garante o direito ao adicional de insalubridade.

Neste contexto dou provimento ao recurso da reclamada, para excluir da condenação o adicional de insalubridade, em grau médio, bem como os reflexos deferidos.

BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A reclamada pretende a adoção do salário mínimo para apuração do adicional de insalubridade, caso seja mantida a condenação desta parcela.

Tendo e vista a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade, conforme foi analisado no tópico anterior restou prejudicada a análise da base de cálculo desta parcela.

HONORÁRIOS PERICIAIS

A reclamada pretende a reforma da r. sentença, quanto aos honorários periciais, arbitrados no montante de R$ 1.500,00, afirma que não foi sucumbente no objeto da perícia, uma vez que restou demonstrado ser indevido o adicional de insalubridade para o autor. Requer a exclusão da condenação ao pagamento da parcela, caso não seja este o entendimento requer a redução do valor para valores mais condizentes e razoáveis.

Com razão.

Nos termos do artigo 790-b da CLT, "a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita".

Conforme foi analisado no tópico anterior não é devido ao autor o adicional de insalubridade pretendido.

Assim, o recorrido é parte sucumbente do objeto da perícia, sendo ele responsável pelo pagamento dos honorários periciais.

No presente caso o autor é beneficiário da justiça gratuita, devendo os honorários periciais ser pagos, na forma da Resolução nº 66/2010 do Conselho Superior da Justiça do Trabalho.

Ademais, em recentíssima decisão publicada na data de 28.09.2015, o Egrégio Pleno deste Tribunal Regional, apreciando Incidente de Uniformização de Jurisprudência (Processo TRT nº 00001-2013-042-03-00-2), editou Tese Prevalecente n. 6, assim decidindo:

"HONORÁRIOS PERICIAIS. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO.

A imposição de multa por litigância de má-fé à parte beneficiária da justiça gratuita, sucumbente na pretensão objeto da perícia, não lhe transfere a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, cujo encargo remanesce com a União Federal."

Dou provimento ao recurso para excluir da condenação o pagamento dos honorários periciais e determinar a quitação destes, na forma da Resolução nº 66/2010 do CSJT.

HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA

A reclamada não se conforma com a r. sentença que não reconheceu ao recorrido a condição de exercente de cargo de confiança, nos termos do Inciso II do artigo 62 da CLT. Alega que ficou demonstrado que o autor exercia cargo de chefia com poder de mando, poder diretivo sobre os negócios da empresa, decidindo sobre os interesses ao bom andamento da empresa ou do setor chefiado - praticando, enfim, atos de gestão, e não de mera execução, com padrão mais elevado de vencimentos. Requer a exclusão da condenação da reclamada ao pagamento das horas extras, intervalo intrajornada, interjornada, adicional noturno e feriados trabalhados e reflexos.

Sem razão.

O MM. Juízo a quo firmou o seu livre convencimento fundamentado no depoimento do preposto prestado em juízo, no qual do ficou demonstrado que o recorrido não detinha fidúcia necessária para ser enquadrado na exceção do inciso II do artigo 62 da CLT.

Dessa forma, a alegação de que o reclamante exercia cargo de confiança, para se eximir o empregador de efetuar o pagamento de horas extras, no período imprescrito, não restou demonstrada nos autos, ônus que competia ao réu.

Correta a r. sentença recorrida.

Nego provimento.

INTERVALO INTRAJORNADA

A recorrente pretende a reforma da r. sentença recorrida que deferiu o pedido de pagamento de uma hora extra, em razão da não concessão parcial do intervalo para alimentação e descanso. Alega que houve prova de que o autor usufruía integralmente o intervalo para alimentação e descanso. Sustenta que cabia ao recorrido o ônus da prova, encargo do qual não se desvencilhou. Requer a exclusão da condenação ao pagamento de uma hora extra por dia. Caso não seja este o entendimento que seja deferido o pagamento, apenas dos minutos faltantes, observada a natureza indenizatória da parcela, para a exclusão dos reflexos, deferidos.

Sem razão.

A r. sentença recorrida firmou o seu livre convencimento fundamentado, no depoimento do preposto que afastou o exercício de cargo de confiança, pelo autor e deferiu a jornada pretendida na inicial na qual não havia a fruição integral do intervalo em comento.

Assim, a concessão parcial ou supressão do intervalo intrajornada, impõe o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, consoante a Súmula nº 437 do TST.

Ad argumentandum tantum, registre-se que, em decorrência da Súmula do TST supracitada, este Egrégio Regional, reunido em sua composição plena, no dia 13 de dezembro 2013, deliberou pela revisão da Súmula Regional nº 27, aprovada com a seguinte redação:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO - CONCESSÃO PARCIAL - PAGAMENTO DO PERÍODO INTEGRAL - A concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e item I da Súmula n. 437 do TST.

No presente caso, o reclamante se desincumbiu do seu ônus probatório de provar a concessão parcial do intervalo intrajornada, comprovando o alegado na inicial.

Desta forma, não merece reforma r. sentença recorrida, não há que falar em pagamento dos minutos faltantes, tampouco da natureza indenizatória da parcela.

Nego provimento.

INTERVALO INTERJORNADAS

A reclamada pretende a reforma da r. sentença recorrida quanto ao intervalo interjornadas. Alega que o descumprimento do disposto no artigo 66 da CLT, não enseja o pagamento de horas extras. Requer a exclusão da condenação ao pagamento.

Sem razão.

Em face da jornada de trabalho reconhecida, verifica-se que há dias em que o intervalo entre jornadas de 11 horas previsto no art. 66 da CLT não era respeitado. Assim, acertada a condenação ao pagamento das horas subtraídas do intervalo interjornadas, por força da aplicação analógica do art. 71, § 4º, da CLT.

Nesse sentido a OJ nº 355 da SDI-I do TST:

OJ-SDI1-355 INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO § 4º DO ART. 71 DA CLT (DJ 14.03.2008) O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Em recentíssima decisão do Eg. TRT da 3ª Região foi determinada a edição da Tese Jurídica Prevalecente com a seguinte redação:

TESE JURÍDICA PREVALECENTE N. 11:

"DESCUMPRIMENTO DO INTERVALO PREVISTO NO ART. 66 DA CLT. SOBREJORNADA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS QUITADAS SOB TÍTULOS DISTINTOS. "BIS IN IDEM" NÃO CONFIGURADO. O pagamento de horas extraordinárias pelo trabalho em sobrejornada cumulado com o pagamento das horas suprimidas do intervalo interjornadas (art. 66 da CLT) não acarreta "bis in idem", haja vista a natureza distinta das parcelas."

Assim, não merece reforma a r. sentença recorrida, pois havendo desrespeito ao intervalo de 11 horas entre jornadas são devidas as horas extraordinárias deste período.

Nego provimento.

DOMINGOS E FERIADOS EM DOBRO

A reclamada pretende a reforma da r. sentença recorrida em relação aos domingos e feriados de forma dobrada. Sustenta que o autor se ativava em escala de revezamento o que não autoriza o pagamento do domingo, de forma dobrada. Alega que foi respeitado o descanso semanal do reclamante, sendo indevidos os domingos e feriados em dobro. Requer a exclusão da condenação da reclamada ao pagamento da parcela em comento.

Sem razão.

O MM. Juízo a quo firmou o seu livre convencimento fundamentado no depoimento do preposto da reclamada, no qual afirmou que o autor laborava nos domingos e feriados correspondentes à escala.

Desta forma não merece reforma a r. sentença recorrida, uma vez que os domingos e feriados laborados, a teor do disposto no art. 9º da Lei nº 605/1949 e Súmula nº 146 do C. TST devem ser remunerados em dobro, independentemente da jornada cumprida, caso o trabalho prestado nesse dia não tenha sido compensado com folga.

Assim, demonstrado o labor nestes dias indevido o pagamento.

Nego provimento.

MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

A reclamada pretende a reforma da r. sentença quanto ao deferimento do pedido de pagamento da multa do § 6ª do artigo 477 da CLT, tendo em vista que a quitação das verbas rescisórias ocorreu dentro prazo o que afasta a incidência da multa supra epigrafada. Requer a exclusão da multa em comento.

Com razão.

A referida multa é devida, pela falta de pagamento das verbas rescisórias, no prazo fixado pelo § 6º do artigo 477 da CLT. Diversamente do entendimento do MM. Juízo a quo que entende ser a rescisão um ato complexo e o atraso na homologação, pelo Sindicato da Categoria enseja a condenação ao pagamento da multa.

A multa do artigo 477 da CLT, em recentíssima decisão, o Egrégio Pleno deste Tribunal Regional, apreciando Incidente de Uniformização de Jurisprudência (Processo TRT nº 01451-2013-005-03-00-2), editou a Súmula nº 41. assim decidindo:

"MULTA DO § 8º DO ART. 477 DA CLT. FALTA DE PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS NO PRAZO LEGAL. CABIMENTO. A aplicação da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT está restrita à falta de pagamento das verbas rescisórias no prazo fixado pelo § 6º".

In casu, a multa do § 6º do artigo 477 da CLT, não é devida, pois, não houve atraso na quitação das verbas rescisórias, pois no TRCT no Id. 29c0c45 o afastamento ocorreu no dia 20.05.2013 e a quitação das verbas ocorreu no dia 28.05.2013, conforme o documento de transferência do mesmo id.

Dou provimento.

MULTA CONVENCIONAL

A reclamada pretende a reforma da r. sentença, quanto à multa convencional deferida. Alega que não houve descumprimento das cláusulas normativas que ensejasse a multa imposta. Sustenta, ainda, que a controvérsia existente foi dirimida pelo MM. Juízo a quo e que existe sanção legal específica, o que afasta a incidência do pagamento da multa, em questão. Requer a exclusão da condenação da reclamada do pagamento da multa normativa. Caso não seja este entendimento, requer a observação do disposto no artigo 412 do Código Civil, bem como restringir a condenação a uma multa por Convenção Coletiva, não uma multa por infração.

Sem razão.

O MM. Juízo a quo fundamentou sua r. decisão pelo descumprimento das cláusulas descritas nas CCT's referente às horas extras e outras parcelas, de acordo com as cláusulas 51 ou 52.

Assim, a parcelas deferidas, no presente caso decorrem de controvérsia judicial, o que não afasta a incidência da multa normativa por CCT, uma vez que não há especificação, quanto a forma de aplicação. (id. 8aa696c).

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A recorrente pretende a reforma da r. sentença recorrida para afastar condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios, por perdas e danos.

Com razão.

Muito embora o artigo 133 da Constituição da República de 1988 tenha consagrado a indispensabilidade do advogado à administração da Justiça, é pacífico que tal dispositivo não revogou o artigo 791 da CLT e nem os artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584, de 1970.

Por esta razão, a Súmula nº 219, item I, do C. TST, restringe o cabimento de honorários advocatícios no processo do trabalho às hipóteses de assistência sindical.

Ademais, em recentíssima decisão publicada no DEJT, o Egrégio Pleno deste Tribunal Regional, apreciando Incidente de Uniformização de Jurisprudência (Processo TRT nº 00368-2013-097-03-00-4), mediante a Resolução Administrativa nº 105/2015, editou a Súmula nº 37, assim decidindo:

"POSTULADO DA REPARAÇÃO INTEGRAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. É indevida a restituição à parte, nas lides decorrentes da relação de emprego, das despesas a que se obrigou a título de honorários advocatícios contratados, como dano material, amparada nos arts. 389 e 404 do Código Civil."

Portanto, merece reparo a r. sentença recorrida.

Dou provimento ao apelo para excluir da condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios.

Conclusão do recurso

Conheço os recursos ordinários interpostos pelas partes, e, no mérito, nego provimento ao apelo do reclamante e dou provimento, parcial ao recurso da reclamada, para excluir da condenação: o adicional de insalubridade, em grau médio, bem como os reflexos deferidos; o pagamento dos honorários periciais, determinando a quitação destes, na forma da Resolução nº 66/2010 do CSJT; a multa do artigo 477 da CLT e o pagamento dos honorários advocatícios.

Reduzo o valor da condenação para o montante de R$ 257.042,12, com as custas processuais no importes de R$ 5.140,84, pela reclamada.

Acórdão

ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da

Terceira Região, pela sua 3ª Turma, em Sessão Ordinária realizada em 21 de setembro de 2016, à unanimidade, em conhecer os recursos ordinários interpostos pelas partes, e, sem divergência, em rejeitar preliminar por não caber tal incidente no caso de eventual conflito com o TST; no mérito, unanimemente, em negar provimento ao apelo do reclamante e em dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação: o adicional de insalubridade, em grau médio, bem como os reflexos deferidos; o pagamento dos honorários periciais, determinando a quitação destes, na forma da Resolução nº 66/2010 do CSJT; a multa do artigo 477 da CLT e o pagamento dos honorários advocatícios. Reduzido o valor da condenação para o montante de R$ 257.042,12, com as custas processuais no importes de R$ 5.140,84, pela reclamada.

Tomaram parte no julgamento os Exmos: Des. Milton Vasques Thibau de Almeida (Relator), Des. Emília Facchini e Des. Camilla G. Pereira Zeidler.

Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Luís Felipe Lopes Boson.

Presente ao julgamento, o il. Representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Dennis Borges Santana.

Sustentação oral pelo adv. dr. Marco Antônio Oliveira Freitas, pela reclamante.

Secretária: Cristina Portugal Moreira da Rocha

MILTON VASQUES THIBAU DE ALMEIDA

Relator

(TRT/3ª R./ART., Pje, 22.09.2016)

BOLT7850---WIN/INTER

REF_LT