ICMS - SIMPLES NACIONAL - ANTECIPAÇÃO DE IMPOSTO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF35971 - LEST MG
Consulta nº : 111/2019
PTA nº : 45.000017588-29
PTA nº : FLV Embalagens Ltda.
Origem : Juiz de Fora - MG
E M E N T A
ICMS - SIMPLES NACIONAL - ANTECIPAÇÃO DE IMPOSTO - O contribuinte enquadrado como microempresa ou empresa de pequeno porte que adquirir em operação interestadual mercadoria para industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, comercialização ou utilização na prestação de serviço, fica obrigado a recolher, a título de antecipação do imposto, o valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, observado o disposto no inciso I do § 8º e no § 9º do art. 43 do RICMS/2002.
EXPOSIÇÃO:
A Consulente, optante pelo Simples Nacional, tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de embalagens (CNAE 4686-9/02).
Relata que comercializa mercadorias adquiridas de industriais fabricantes localizados em outras unidades da Federação, sendo algumas delas submetidas ao regime de substituição tributária.
Alega que alguns remetentes, industriais fabricantes, apuram o ICMS pela sistemática de débito e crédito e emitem notas fiscais eletrônicas (NF-e) com destaque do imposto calculado mediante a utilização da alíquota interestadual de 12% (doze por cento). Outros remetentes, cadastrados no regime diferenciado do "Simples Nacional" e localizados em Santa Catarina (SC), emitem suas NF-e sem destaque de ICMS em campo próprio da nota fiscal, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006.
Aduz que possui, em sua carteira de clientes, estabelecimentos contribuintes de ICMS e consumidores finais, sendo que algumas mercadorias fornecidas pela Consulente são destinadas a consumo final, principalmente as embalagens classificadas na posição 3923 da Nomenclatura Comum do Mercosul, invólucro destinado a acondicionar mercadoria, ainda que em substituição à embalagem original.
Observa que a resposta ao item 1 da Consulta de Contribuinte nº 196/2008 tratou da dispensa do recolhimento da antecipação do ICMS por empresas enquadradas no "Simples Nacional", nas operações interestaduais de aquisição de embalagens junto a industriais fabricantes, equiparando tais operações à de aquisição interna junto a industriais fabricantes mineiros, com a aplicação da alíquota interna de 12% (doze por cento).
Destaca que, com a inclusão da subalínea "b.65" no inciso I do art. 42 do RICMS/2002, pelo Decreto nº 46.987/2016, o benefício da alíquota reduzida de 18% (dezoito por cento) para 12% (doze por cento) para embalagens destinadas a contribuinte mineiro, em saídas promovidas por estabelecimento industrial mineiro, voltou a produzir efeito a partir de 26.04.2016.
Entende que, independentemente do tipo de mercadoria, os requisitos que ensejam a obrigatoriedade de recolhimento da antecipação do ICMS pelo contribuinte enquadrado no Simples Nacional são (i) que a alíquota interna, prevista no art. 42 do RICMS/2002, seja superior à alíquota interestadual e (ii) que a mercadoria seja destinada à industrialização ou comercialização.
Cita as Consultas de Contribuintes nº 196/2008, 004/2016 e 043/2017.
Ressalta que, desde 25.04.2016, a alíquota nas operações internas com embalagens corresponde a 12% (doze por cento), na forma definida nas subalíneas "b.30" e "b.65" do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, respectivamente,
Infere que, consoante a resposta ao item 1 da Consulta de Contribuinte nº 043/2017, na hipótese em que a alíquota interestadual aplicável à operação com mercadorias destinada a Minas Gerais seja 12% (doze por cento), não cabe a antecipação do ICMS.
Assevera que faz o recolhimento, mensalmente e tempestivamente, dos valores apurados pela antecipação do ICMS nas aquisições interestaduais de mercadorias tributadas integralmente adquiridas junto a industriais fabricantes, conforme determina o § 14 do art. 42 do RICMS/2002.
Reafirma seu entendimento no sentido de que não cabe o recolhimento da antecipação do ICMS, prevista no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, quando houver a equiparação das alíquotas interna e interestadual a 12% (doze por cento) nas operações de aquisição de embalagens de industriais fabricantes de outros estados.
Declara que envia mercadoria para industrialização em estabelecimento de terceiros, sendo que a matéria-prima, adquirida junto a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, é entregue pelo fornecedor diretamente ao industrializador, também localizado fora de Minas Gerais, obedecendo ao disposto nos arts. 300 a 303 da Parte 1 do Anexo IX, todos do RICMS/2002.
Informa que o estabelecimento responsável pela industrialização emite uma nota fiscal na qual é indicado o CFOP 6.925 - “Retorno de mercadoria recebida para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando aquela não transitar pelo estabelecimento do adquirente” e outra nota fiscal relativa à industrialização com o CFOP 6.125 - “Industrialização efetuada para outra empresa quando a mercadoria recebida para utilização no processo de industrialização não transitar pelo estabelecimento adquirente da mercadoria”.
Menciona que recolhe a antecipação do ICMS tanto na aquisição interestadual de mercadoria destinada à industrialização como no “serviço de industrialização”. Todavia, o § 14 do art. 42 do RICMS/2002 c/c art. 1º da Instrução Normativa SUTRI nº 01/2016 dispõem que a antecipação somente será devida por microempresa ou empresa de pequeno porte enquadrada no Simples Nacional que adquirir, em operação interestadual, mercadoria para industrialização, comercialização ou utilização na prestação de serviço, quando a alíquota interestadual for menor que a alíquota interna aplicável para a mercadoria neste Estado, em nada dispondo sobre serviço.
Afirma que, segundo seu entendimento, as referidas normas legais determinam o recolhimento da antecipação tão somente para a aquisição de mercadorias e não de serviços, não sendo, desta forma, devido o recolhimento sobre as notas fiscais de industrialização com CFOP 6125.
Com dúvida sobre a aplicação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA
1 - Está correto o entendimento de que não é devido o recolhimento da antecipação do ICMS, previsto no § 14 do art. 42 do RICMS/2002, quando as mercadorias (embalagens), comercializadas pela Consulente, forem adquiridas de industriais fabricantes de outras unidades da Federação?
2 - Se positiva a resposta do questionamento anterior, o recolhimento de antecipação do ICMS seria indevido a partir de 26.04.2016?
3 - Na aquisição de mercadorias de embalagens destinadas à comercialização oriundas de industriais fabricantes de outras unidades da Federação, especificamente de Santa Catarina (SC), enquadrados no "Simples Nacional", o contribuinte mineiro deverá considerar, no cálculo do ICMS, a alíquota interestadual de 12% (doze por cento), mesmo não ocorrendo o destaque deste ICMS na nota fiscal do remetente?
4 - Caso a Consulente tenha recolhido indevidamente o ICMS a título de antecipação, a mesma poderá solicitar a restituição desse imposto?
5 - Está correto o entendimento de que não é devido o recolhimento de antecipação do ICMS previsto no §14 do art. 42 do RICMS/2002, quando da aquisição de serviço de industrialização?
RESPOSTA
Preliminarmente, esclareça-se que embora tenha a Consulente se referido à Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) e a legislação mineira se baseie na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias baseada no Sistema Harmonizado (NBM/SH), há equivalência entre as normas, pois, nos termos do art. 3º do Decreto Federal nº 8.950/2016, a NCM constitui a NBM/SH.
Feito esse esclarecimento, passa-se a responder os questionamentos formulados.
1 - Sim. Os requisitos a ensejarem a obrigatoriedade de recolhimento da antecipação do imposto pelo contribuinte enquadrado no Simples Nacional são que a alíquota interna prevista no art. 42 do RICMS/2002 para a mesma operação seja superior à alíquota interestadual, e que a mercadoria seja destinada à industrialização, beneficiamento ou acondicionamento não industriais complementares à produção primária, comercialização ou utilização na prestação de serviço.
Neste sentido, vide as Consultas de Contribuintes nº 196/2008, 043/2017 e 166/2017.
No caso de embalagens, ressalva-se apenas a hipótese em que a operação interestadual esteja sujeita à alíquota de 4% prevista na alínea “d” do inciso II do art. 42 do RICMS/2002, caso em que será devida a antecipação.
Vale ressaltar que se a Consulente adquirir essas mesmas mercadorias de estabelecimento comercial, também será devida a antecipação, dado que a alíquota interna de aquisição para a operação correspondente é de 18% (dezoito por cento).
2 - Sim. Desde 26.04.2016, conforme previsto na subalínea “b.65” do inciso I do art. 42 do RICMS/2002, nas operações internas com embalagens, inclusive saco plástico para acondicionamento de lixo, promovidas por estabelecimento industrial destinadas a estabelecimento de contribuinte inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, a alíquota do ICMS é 12 % (doze por cento).
Portanto, quando a Consulente adquirir mercadorias relacionadas na supracitada subalínea “b.65” de estabelecimento industrial de outro Estado, a mesma não estará obrigada ao recolhimento da antecipação do imposto, uma vez que a alíquota interna de aquisição fixada para esse mesmo tipo de operação é 12% (doze por cento), ressalvadas as operações sujeitas à alíquota interestadual de 4%, conforme acima mencionado.
3 -O art. 2º da Instrução Normativa SUTRI nº 001/2016 estabelece que:
Art. 2º O cálculo da antecipação do imposto deverá observar o seguinte:
I - para fins do disposto no art. 49 do RICMS:
a) do valor da operação será excluído o valor do imposto correspondente à operação interestadual;
b) ao valor obtido na forma da alínea “a” será incluído o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;
II - sobre o valor obtido na forma da alínea “b” do inciso I do caput, será aplicada a alíquota interna a consumidor final estabelecida neste Estado para a mercadoria;
III - o imposto devido corresponderá à diferença positiva entre o valor obtido na forma do inciso II do caput e o valor do imposto relativo à operação interestadual, assim considerado o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual sobre o valor da operação de que trata a alínea “a” antes da exclusão do imposto.
No regime do Simples Nacional a apuração do imposto é realizada com base na receita bruta auferida, conforme art. 18 da Lei Complementar nº 123/2006, não havendo destaque no campo próprio do documento fiscal da base de cálculo e do ICMS relativos à sua operação própria.
No entanto, para fins do cálculo da antecipação, considera-se como valor do imposto relativo à operação interestadual, o valor resultante da aplicação da alíquota interestadual prevista nas Resoluções do Senado nº 22/1989 e 13/2012 sobre o valor da operação, consoante inciso III do art. 2º acima transcrito.
Desse modo, mesmo em relação às operações interestaduais promovidas por contribuinte optante pelo Simples Nacional, o destinatário mineiro, contribuinte do ICMS, deverá considerar no cálculo previsto na alínea “a” do inciso I e no inciso III, ambos do citado art. 2º, a aplicação da alíquota interestadual prevista nas Resoluções do Senado nº 22/1989 e 13/2012.
Tratando-se de entrada de mercadoria de origem estrangeira ou com conteúdo de importação superior a 40%, a alíquota interestadual a ser considerada no cálculo da antecipação do imposto será de 4%. Nas demais hipóteses, a alíquota interestadual será de 12%.
Vale salientar que esta Diretoria já se manifestou desta forma na Consulta de Contribuinte nº 176/2016.
4 - Sim, desde que observados procedimentos relativos à restituição de indébito previstos na Instrução Normativa SUTRI nº 001, de 6 de maio de 2016, c/c o Capítulo III do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.
Desse modo, importa destacar que o pedido de restituição de indébito tributário depende de requerimento do interessado conforme procedimentos previstos nos arts. 28 a 36 do RPTA/2008, e que consoante o disposto no art. 4º da Instrução Normativa SUTRI nº 001/2016, não será objeto de restituição o valor indevidamente recolhido a título de antecipação do imposto de que trata o § 14 do art. 42 do RICMS/2002 pelo contribuinte enquadrado no regime Simples Nacional, salvo se comprovado pelo requerente que a mercadoria se encontrava em estoque no estabelecimento na data do pedido de restituição.
Neste sentido, vide a Consulta de Contribuinte nº 043/2017.
5 - Não. Nos casos em que a Consulente mandar industrializar mercadoria, com fornecimento de matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem adquiridos em outra unidade federada, os quais, sem transitar por seu estabelecimento, forem entregues pelo fornecedor diretamente ao industrializador, será devido o recolhimento, a título de antecipação, do valor correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual de que trata o § 14 do art. 42 do RICMS/2002, tanto com relação à remessa simbólica relativa aos insumos do fornecedor para seu estabelecimento quanto com relação à industrialização realizada por terceiro, em outro Estado, por sua encomenda e acobertada por nota fiscal com CFOP 6.125.
Nesse sentido, vide Consultas de Contribuinte nº 030/2009 e nº 071/2016.
Por oportuno, esclareça-se que operação de industrialização por encomenda não caracteriza uma prestação de serviço tributável pelo ISSQN, portanto, a utilização da expressão “serviço de industrialização” é inapropriada.
A industrialização sob encomenda é uma operação pela qual um estabelecimento encomendante remete insumos para industrialização por outro estabelecimento denominado industrializador, que realiza a industrialização por conta e ordem do encomendante.
Quando do julgamento da ADI 4389 MC, relatado pelo Min. Joaquim Barbosa e julgado em 13.04.2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) consignou que quando um estabelecimento encomendante contrata a industrialização de um determinado produto por outro estabelecimento industrializador, incidirá o ICMS se o produto resultante da industrialização sob encomenda for comercializado pelo estabelecimento encomendante, fato este que corresponde à atividade econômica principal exercida pela Consulente (comércio atacadista de embalagens - CNAE 4686-9/02).
Ressalte-se, porém, que, caso o produto resultante da industrialização por encomenda seja embalagem, a antecipação do imposto só será devida caso se trate de mercadoria sujeita à alíquota interestadual de 4%, tendo em vista a previsão de alíquota interna de 12% para aquisição do produto de estabelecimento industrial.
Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 19 de junho de 2019.
Alberto Sobrinho Neto
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Luiz Oliveira de Souza
Diretor de Orientação e Legislação Tributária
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
BOLE10943---WIN/INTER
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