CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONVOCAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO - NECESSIDADE PERMANENTE DO SERVIÇO PÚBLICO - MEF36358 - BEAP
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - CONCURSO PÚBLICO - MOTORISTA SOCORRISTA - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONVOCAÇÃO PARA CELEBRAÇÃO DE CONTRATO TEMPORÁRIO - NECESSIDADE PERMANENTE DO SERVIÇO PÚBLICO - INOCORRÊNCIA - AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS E DA EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME - DENEGAÇÃO DA ORDEM.
A convocação, para celebrar contrato temporário na forma do inc. IX do art. 37 da Constituição da República, de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no concurso público promovido pelo Município de ... não convola em direito a sua mera expectativa de nomeação para o cargo efetivo, por não evidenciar a necessidade permanente da Administração Pública, ademais de faltar prova pré-constituída da existência de cargo vago e certeza acerca da eventual expiração do prazo de validade do certame.
AP CÍVEL/REEX NECESSÁRIO Nº 1.0313.14.016168-5/001 Comarca de ...
Remetente.: JD V Faz Publ Autarquias Comarca ...
Apelante(s): Município de ...
Apelado(a)(s): ... Autori. Coatora: Prefeita Municipal de ...
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, à unanimidade, em REFORMAR A SENTENÇA, EM REEXAME NECESSÁRIO, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO.
DES. EDGARD PENNA AMORIM
Relator
V O T O
Trata-se de mandado de segurança impetrado por ...contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ..., consistente na omissão em nomear O impetrante ao cargo de condutor socorrista, para o qual ele fora aprovado em décimo segundo lugar no Concurso Público nº 01/2011 promovido pela Administração Pública municipal.
Adoto o relatório da sentença (fls. 105/109), por fiel aos fatos, e acrescento que o i. Juiz da Vara da Fazenda Pública e Autarquias da Comarca de ..., Fábio Tostes de Sousa, concedeu a segurança para determinar a nomeação do impetrante no cargo pretendido. A sentença foi submetida do duplo grau de jurisdição obrigatório.
Às fls. 114/118, apela o MUNICÍPIO DE ... em defesa da necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário, sob pena de ofensa à esfera jurídica dos demais candidatos.
Contrarrazões às fls. 122/126, pela manutenção da decisão recorrida.
Parecer da d. Procuradoria Geral de Justiça às fls. 132/133v., da lavra do i. Procurador RICARDO EMANUEL DE SOUZA MAZZONI, pela reforma da sentença, em reexame necessário.
Conheço da remessa oficial, presentes os pressupostos de admissibilidade.
Recolhe-se do processado que o impetrante se submeteu ao concurso público promovido pelo MUNICÍPIO DE ... - Edital nº 001/2011 (fls. 13/57) - para o provimento de uma das 5 (cinco) vagas previstas para o cargo de condutor socorrista, tendo logrado aprovação em 12º (décimo segundo) lugar (f. 58).
Após a homologação do concurso, o requerido convocou os 5 (cinco) primeiros classificados para o curso e, posteriormente, os 6 (seis) candidatos classificados em seguida. A seu turno, o impetrante foi convocado pela Administração Pública para celebrar contrato temporário para desempenho das atividades relativas àquele cargo.
Neste contexto, diante de sua contratação temporária, o requerente defende seu direito à nomeação, pois estaria demonstrada a necessidade do MUNICÍPIO e a existência de vaga.
De plano, registre-se que não prospera a alegação do MUNICÍPIO de que todos os candidatos participantes do certame deveriam ingressar no feito na condição de litisconsortes passivos necessários. Isto porque eventual manutenção da sentença concessiva do mandado de segurança não teria como efeito direto a inversão na ordem de classificação, mas o reconhecimento do direito do impetrante à nomeação no cargo de condutor motorista correspondente à ordem de classificação final do concurso.
Quanto ao mais, a respeito da questão em enfoque, não obstante tivesse alhures me manifestado em sentido diverso, curvei-me à jurisprudência atual dos Tribunais Superiores no sentido de que a aprovação dentro do número de vagas ofertadas em concurso público convola em direito a mera expectativa dos candidatos de obterem a nomeação ao cargo, salvo diante de relevante razão de interesse público que justifique o não provimento imediato do cargo.
Esta nova posição está estampada no seguinte julgado do exc. Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. NOMEAÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE VAGAS PARA CARGO PÚBLICO COM LISTA DE APROVADOS EM CONCURSO VIGENTE: DIREITO ADQUIRIDO E EXPECTATIVA DE DIREITO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. RECUSA DA ADMINISTRAÇÃO EM PROVER CARGOS VAGOS: NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. ARTIGOS 37, INCISOS II E IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
1. Os candidatos aprovados em concurso público têm direito subjetivo à nomeação para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso.
2. A recusa da Administração Pública em prover cargos vagos quando existentes candidatos aprovados em concurso público deve ser motivada, e esta motivação é suscetível de apreciação pelo Poder Judiciário.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(STF, RE 227.480/RJ, Primeira Turma, Relatora para o acórdão Min.ª CÁRMEN LÚCIA, DJe 21.08.2009.)
No mesmo sentido é o precedente do col. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. MATÉRIA PACIFICADA. INEXISTÊNCIA DE EXCEÇÃO NO CASO CONCRETO.
1. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado no número de vagas fixadas no Edital possui o direito subjetivo à nomeação, não havendo mera expectativa de direito. Precedentes: AgRg no RMS 32.364/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16.12.2010; AgRg no RMS 32.083/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.9.2010; REsp 1.194.584/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.9.2010; e RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2010.
2. O entendimento majoritário firmado no Recurso Extraordinário 227.480/RJ, do STF converge com a tese do direito subjetivo à nomeação, além de considerar que ela pode comportar exceção motivada, cuja juridicidade poderá ser sindicada pelo Poder Judiciário. (...).
(STJ, AgRg no RMS 32.891/RO, Segunda Turma, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 22.03.2011, DJe 04.04.2011.)
A propósito, em julgamento plenário realizado em 10.08.2011, a Excelsa Corte negou provimento ao RE 598.099/MS com repercussão geral, de forma a reconhecer a candidato aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital de concurso público o direito à nomeação.
Não obstante, no caso dos autos, porém, cuida-se de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital. Ora, diferentemente do que ocorre nas hipóteses de aprovação dentro do número das vagas definidas no edital do concurso público, há mera expectativa de direito à nomeação, a qual se convola em direito somente nos casos de desobediência à ordem de classificação dos candidatos ou de manifestação voluntária da Administração no sentido de reconhecer a necessidade de provimento dos cargos, dentro do prazo de validade do certame (cf. STJ, (AgRg nos EDcl no RMS 40.715/TO, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, j. 03.09.2013, DJe 11.09.2013).
Neste sentido, conquanto a Administração Pública tenha feito uso do instrumento legal da contratação temporária previsto no inc. IX do art. 37 da Constituição da República, tal circunstância por si só não assegura ao impetrante o pretendido direito à nomeação, pois não consta dos autos a prova pré-constituída da existência de cargos de provimento efetivo vagos no momento da celebração do contrato temporário. A propósito, posiciona-se o col. Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Discute-se no mandamus o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas em concurso público, em virtude da contratação de servidores temporários.
2. De acordo com a jurisprudência do STJ, o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito de ser nomeado, caso demonstre a existência de cargos vagos, bem como a ocorrência de efetiva preterição de seu direito, em virtude da contratação de servidores temporários.
3. Na espécie, não há no writ elementos conclusivos acerca dos cargos vagos destinados ao município de Palmas, nem do número de servidores contratados temporariamente para exercer a atividade de assistente social naquela localidade, o que impossibilita a aferição do suscitado direito subjetivo à nomeação.
4. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ, RMS 40.714/TO, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, j. 07.03.2013, DJe 14.03.2013; destaques deste voto.)
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. EXPECTATIVA DE DIREITO A NOMEAÇÃO. POSTERIOR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE NOVAS VAGAS. PRECEDENTE ESPECÍFICO.
1. Cuida-se de recurso ordinário interposto contra acórdão que denegou o pleito de nomeação para o cargo de Oficial de Apoio Judicial a candidatos aprovados fora do rol de vagas inicialmente previsto; é alegado que a convolação da expectativa de direito em liquidez e certeza ocorreu com a contratação temporária de servidores.
2. A contratação temporária, fundamentada no art. 37, IX, da Constituição Federal, em si mesma, não permite a convolação da expectativa de direito em liquidez e certeza, uma vez que o contrato temporário decorre de uma necessidade transitória e excepcional, com amparo legal e justificação.
3. Não há nos autos a comprovação de que foram criadas novas vagas para nomeação, o que impossibilita a nomeação dos candidatos aprovados fora do rol inicialmente previsto. Precedentes: AgRg no RMS 32.094/TO, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 14.2.2011; e RMS 32.660/RN, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12.11.2010.
(...). (STJ, AgRg no RMS 36.162/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, j. 02.02.2012, DJe 09.02.2012; destaques deste voto.)
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.
2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados.
3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder.
4. Recurso ordinário não provido.
(STJ, RMS 33.315/AP, Primeira Turma, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, j. 15.02.2011, DJe 23.02.2011.)
Conforme se verifica dos precedentes acima, o só fato de haver contratados temporários para o exercício das mesmas funções no âmbito da Administração Pública não permite concluir pela existência de cargo vago, tampouco admite depreender a necessidade permanente do serviço público.
Ademais, não há prova adrede da expiração do prazo de validade do certame, pois o impetrante não trouxe aos autos o ato de homologação do concurso para o que a publicação de f. 91 não se afigura suficiente. Ora, sabe-se que, enquanto não expirado o prazo de validade do certame, a Administração Pública possui discricionariedade de promover a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público, donde incumbir a ela, dentro daquele período, eleger o momento para se fazer a nomeação, desde que rigorosamente respeitada a ordem classificatória. Desta forma, sob este aspecto, também não haveria como subsistir a sentença impugnada.
Neste contexto, ausente a prova pré-constituída das circunstâncias acima - que, na via estreita do "mandamus", incumbe ao impetrante -, não se vislumbra a injuridicidade perpetrada pela Autoridade impetrada ofensiva ao alegado direito do demandante de ser nomeado para o cargo de condutor socorrista.
Diante do exposto, em reexame necessário, reformo a sentença para denegar a segurança. Fica prejudicado o recurso voluntário.
Declaro o impetrante isento do pagamento das respectivas custas, em face da gratuidade judiciária concedida em primeiro grau, nos termos do art. 10, inc. II, da Lei Estadual nº 14.939/2003, bem como dos honorários advocatícios, incabíveis a teor do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
DES.ª TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO (PRIMEIRA VOGAL) - De acordo com o Relator.
DES. ROGÉRIO COUTINHO (SEGUNDO VOGAL) - De acordo com o Relator.
Súmula - "EM REEXAME NECESSÁRIO, REFORMARAM A SENTENÇA, PREJUDICADO O RECURSO VOLUNTÁRIO."
BOCO9538---WIN/INTER
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