AVISO PRÉVIO - CONTAGEM - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF36367 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº 0010076-57.2016.5.03.0085
Recorrentes: (1) Silvia Maria de Paula Mota
(2) ADCON Administraçao e Conservação Ltda.
(3) Universidade Federal dos Vales do Jequitinhonha e Mucuri - UFVJM
Recorridos: Os Mesmos
Relator: Juiz Convocado João Bosco de Barcelos Coura
E M E N T A
AVISO PRÉVIO - CONTAGEM - De acordo com o estabelecido no Código Civil, que regula a contagem dos prazos de direito material, apenas aqueles computados em meses e anos expiram no mesmo dia de igual número ao de início (art. 132, §3º), o que permite inferir que os prazos computados em dias devem ser contados pelo mês-calendário, isto é, dia a dia, salvo disposição legal ou convencional em contrário. Além disso, a teor das disposições contidas na Súmula n. 380 do c. TST "Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento". Assim, o prazo correspondente ao aviso prévio conta-se a partir do dia seguinte ao recebimento da comunicação.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário interpostos em face de decisão proferida pelo Juízo da Vara do Trabalho de Diamantina, em que figuram como recorrentes, UNIVERSIDADE FEDERAL DOS VALES DO JEQUITINHONHA E MUCURI - UFVJM, SILVIA MARIA DE PAULA MOTA e ADCON ADMINISTRAÇÃO E CONSERVAÇÃO LTDA., e como recorridos, OS MESMOS.
R E L A T Ó R I O
O MM Juiz do Trabalho, Dr. Edson Ferreira de Souza Júnior, em decisão de Num. 5c8c4ec, afastou as preliminares; no mérito, julgou procedentes, em parte, os pedidos iniciais para condenar a reclamada ADCON, com responsabilidade subsidiária da UNIVERSIDADE, ao pagamento de restituição de valores indevidamente descontados a título de "Faltas", "DSR faltas" e "Desconto de Atrasos", observando a apuração no laudo pericial; saldo salarial retido verificado no período de 01.10.2015 a 07.11.2015, conforme apuração no laudo pericial, sem reflexos; diferenças de adicional de insalubridade, com reflexo, conforme apuração a ser concluída pela Sra. Perita Oficial quando da liquidação de sentença; restituição dos valores indevidamente descontados a título de vale alimentação e de vale-transporte, assim considerados aqueles que excederem ao limite convencional de 20% (da soma dos valores de face dos tickets-alimentação fornecidos no período) e do limite legal de 6% (da soma dos valores de vale-transporte fornecidos no período), respectivamente, conforme restar apurado pela Sra. Perita Oficial na fase de liquidação de sentença; horas extras, com reflexos apenas no FGTS + 40%; honorários periciais.
A UNIVERSIDADE ora reclamada insurge-se contra a sentença e pretende, preliminarmente, a extinção do processo sem resolução de mérito por incompetência da Justiça do Trabalho para impor a sua responsabilidade; o sobrestamento do feito; no mérito, almeja a exclusão da sua responsabilidade subsidiária (Num. 4600302).
A reclamante não se conforma com parte da sentença e pretende a condenação à multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT (Num. bbbcf5d).
A reclamada ADCON insurge-se contra a sentença, pretendendo ser absolvida de todas as condenações impostas, com a inversão do ônus relativos aos honorários periciais (Num. 54ea86b).
Preparo regular em Num. 93db974; Num. f405f30.
Contrarrazões em Num. 50985de; Num. 661ef60.
É o relatório.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos, conheço dos recursos interpostos.
Passo, primeiro ao exame do recurso da UNIVERSIDADE, tendo em vistas as preliminares suscitadas. Em seguida, passo ao exame dos apelos, separadamente.
JUÍZO DE MÉRITO
RECURSO DA UNIVERSIDADE
Incompetência da Justiça do Trabalho
A recorrente afirma a incompetência da Justiça do Trabalho para reconhecer a responsabilidade civil da Administração Pública, enquanto tomadora dos serviços prestados pelo trabalhador.
A matéria trata da terceirização de serviços tolerada pela lei e pela jurisprudência, envolvendo ente público na condição de tomador dos serviços, como é o caso da UNIVERSIDADE ora reclamada.
Não há falar em incompetência para que a responsabilidade subsidiária da administração pública seja reconhecida no âmbito trabalhista.
De fato, o descumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços e que autoriza a responsabilização do tomador de serviços, porquanto beneficiário direto da força viva de trabalho, está amparo em diversos dispositivos civis. Os artigos 186, 187, 944, 932, III, e 933, todos do Código Civil, estabelecem a responsabilidade objetiva do "empregador ou comitente", pelos atos praticados pelo empregado, preposto ou proponente.
Acerca do inciso III do artigo 932 do Código Civil, José Affonso Dallegrave Neto (Responsabilidade Civil, LTr, 2a. edição, p. 275/276) assevera que ele "não se limita a usar a expressão 'empregador', mas também 'comitente'. Ora, comitente é 'que ou quem encarrega de comissão; constituinte'. Logo, não há dúvida de que a empresa-contratante é comitente da empresa contratada. A primeira é a tomadora do serviço e a segunda é a preposta dela em relação ao trabalhador terceirizado."
Contudo, a circunstância desta responsabilidade encontrar respaldo no direito material civil, não afasta a competência da Justiça do Trabalho para reconhecer aquela em razão da existência de uma relação de trabalho, em que houve uma intermediação da mão de obra e, portanto, atrai a competência da Justiça do Trabalho para a solução da controvérsia existente em relação ao tomador de serviços, nos exatos termos do inciso I do artigo 114 da Constituição.
Aliás, acrescento que os artigos 15, § 1º, e 23 da Lei 8.036/90 prescrevem sobre a responsabilidade do tomador de serviços quanto às obrigações relativas ao FGTS e o artigo 31 da Lei 8.212/91 determina a responsabilidade do tomador para o fim do recolhimento das contribuições previdenciárias.
Por fim, a Portaria Ministerial 3.214/78, em sua NR-4 (itens 4.5, 4.5.1 e 4.5.2) fixa a obrigação solidária do tomador quanto aos serviços de segurança e medicina do trabalho, que alcançam os empregados da empresa.
Portanto, tudo bem colocado e definido no ordenamento jurídico pátrio no âmbito do direito material civil e do direito material trabalhista.
A definição do direito material aplicável às questões envolvendo à relação de trabalho, necessariamente, não alteram a competência da Justiça do Trabalho, fixada no inciso I do artigo 114 da Constituição.
Afasto.
Sobrestamento
A reclamada afirma que a matéria é de repercussão geral, reconhecida pelo STF por representar ofensa ao inc. II do art. 5º e § 6º do art. 37 da Constituição Federal, razão pela qual insiste no sobrestamento do feito.
Sem razão.
A mera declaração de repercussão geral pelo STF, conforme ocorreu no AG. REG. 713.211, não suspende o presente feito. O disposto no §1º do artigo 543-B do CPC/1973 (§1º do artigo 1.036 do CPC/2015) somente se aplica aos casos em que interposto o recurso extraordinário, conforme entendimento constante na decisão proferida pela 8ª Turma do TST no julgamento do AIRR2336-76.2012.5.03.0024, relatado pelo Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin e publicado em 07.03.2014; ou na hipótese de haver determinação, pelo STF, de sobrestamento das ações que versem sobre a mesma matéria, o que não correu nesse caso.
Ressalto que, no julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Contudo, nos debates, ficou consignado que, existindo inadimplência das obrigações trabalhistas, que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, a Administração Pública é responsabilizada.
Portanto, não se justifica o sobrestamento do processo em questão cujo desfecho passa verificação da falta ou não da fiscalização por parte da reclamada, tomadora dos serviços prestados pela reclamante, quanto ao correto cumprimento das normas trabalhistas pela empresa contratada, perquirindo sobre a existência de culpa "in vigilando" capaz de ensejar a responsabilidade subsidiária da recorrente pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.
Rejeito.
Da responsabilidade subsidiária
No caso, em sua defesa, a UNIVERSIDADE não nega que celebrou contrato de prestação de serviços com a reclamada ADCON, empregadora da reclamante. Afirma que não figurou como empregadora da autora; que não cabe a sua responsabilidade de forma subsidiária, sob pena de ofensa ao art. 71 da Lei 8.666/93, bem como aos artigos 5º, inc. II e 22, da Constituição.
O descumprimento da legislação trabalhista pela empresa prestadora de serviços é suficiente para autorizar a responsabilização do tomador de serviços, inclusive sendo este integrante da administração pública.
Vale lembrar que, como já ressaltando antes, são muitos os dispositivos legais que amparam a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços: artigos 186, 187, 944, 932, III, e 933, todos do Código Civil, artigos 15, § 1º, e 23 da Lei 8.036/90; artigo 31 da Lei 8.212/91; a Portaria Ministerial 3.214/78, em sua NR-4 (itens 4.5, 4.5.1 e 4.5.2).
Repito que está tudo bem colocado e definido no ordenamento jurídico pátrio.
Seria de se entender, portanto, que o Poder Público, justamente aquele que deve zelar pela saúde e vida digna dos cidadãos, bem assim pelo cumprimento do direito posto, respondesse pela falta daquele que escolheu como parceiro na realização da atividade pública, sem deixar o trabalhador, que vive exclusivamente de sua força de trabalho, sem a devida contraprestação.
Não obstante, segundo o posicionamento prevalecente na jurisprudência, a questão da responsabilidade da Administração Pública, beneficiada pela força de trabalho alheia, na conhecida terceirização, exige pesquisa sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato e sobre a culpa da administração pública decorrente da própria negligência em fiscalizar o cumprimento do contrato.
O desfecho da lide, assim, passa por apurar a culpa in vigilando, ensejadora da responsabilidade civil que gera o dever de reparação pelo ato ilícito, que, por sua vez, constitui-se na ação ou omissão danosa atribuível ao agente e que fere o ordenamento jurídico, a teor do artigo 927 do Código Civil, de incidência no Direito do Trabalho, por força do artigo 8º consolidado.
Nesse sentido, incluído o inciso V na Súmula 331 do Colendo TST, cujo entendimento encerra a possibilidade de responsabilidade subsidiária da entidade estatal enquanto tomador dos serviços "[...] caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".
E de acordo com a jurisprudência atual, a condenação subsidiária da Administração Pública não deve ser declarada somente com a simples aplicação do inciso IV da Súmula 331 do TST, mas deve ser fundamentada na comprovação de elementos que explicitam a ausência ou falha de fiscalização junto à empresa contratada.
No caso, não existe qualquer prova de que a recorrente cumpriu com o seu dever de fiscalizar o contrato de prestação de serviços firmado com a ADCON.
Frise-se que as parcelas objeto da condenação não se tratam de parcelas rescisórias, mas verbas devidas durante a contratualidade (diferenças de adicional de insalubridade, horas extras, descontos indevidos etc), circunstância que reforça a imputação da responsabilidade subsidiária à UNIVERSIDADE.
Se a recorrente procedeu a algum procedimento de acerto de contas com a empresa com quem contratou, por meio de eventual retenção de pagamento, apuração de débitos trabalhistas, este fato é órfão de prova.
Vários entes públicos têm demonstrado uma conduta proativa no sentido de fiscalizar as empresas contratadas, inclusive com notificação para exibição de documentos sobre o cumprimento da legislação trabalhista, tal como recolhimentos de FGTS. Vários órgãos públicos comprovam a realização de audiências junto ao Ministério do Trabalho e Emprego ou ao Ministério Público do Trabalho, a fim de regularizar as pendências existentes.
No caso concreto, a recorrente não demonstra a adoção de nenhuma medida que convença sobre o cumprimento de seu dever de fiscalizar o cumprimento do contrato pela reclamada.
Neste contexto, verifica-se que a UNIVERSIDADE foi omissa e negligente e, portanto, não tem razão quanto à exclusão da sua responsabilidade subsidiária.
Restou configurada a conduta culposa da administração pública para ensejar a responsabilidade subsidiária. Não há falar em ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tampouco aos incisos II e LIV, do art. 5º da Constituição Federal, e nem ao art. 818 da CLT c/c art. 373 do CPC.
Lembre-se que cumpria à UNIVERSIDADE comprovar a sua efetiva fiscalização ao contrato de prestação de serviços firmado com a 1ª reclamada, ônus do qual não se desincumbiu.
Nos termos do art. 434 do Novo CPC (art. 396 do CPC/73) e 845 da CLT, a parte deve instruir a petição inicial ou a resposta com os documentos destinados a fazer prova de suas alegações.
Aliás, a recorrente, na condição de tomadora dos serviços prestados pela autora, poderia ter acesso à documentação relativa ao contrato de trabalho, com a comprovação da regularidade de obrigações trabalhistas devidas durante a prestação de serviços.
Dessa forma, não há ofensa ao direito de produzir prova e nem mesmo ao princípio da ampla defesa, consagrado no artigo 5º, LV, da Constituição que, por sua vez, assegura aos litigantes o direito de defenderem-se em juízo, valendo-se de todos os meios admitidos no Direito.
A UNIVERSIDADE não produziu qualquer tipo de prova.
Repito que, no julgamento da ADC 16, o STF pronunciou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Contudo, nos debates, ficou consignado que, existindo inadimplência das obrigações trabalhistas, que tenha como causa a falta de fiscalização pelo órgão público contratante, a Administração Pública é responsabilizada. Como restou constatada, neste caso, a falta da fiscalização por parte do tomador dos serviços quanto ao correto cumprimento das normas trabalhistas pela empresa contratada, verifica-se a existência de culpa "in vigilando" capaz de ensejar a responsabilidade subsidiária do BANCO pelas obrigações trabalhistas inadimplidas.
A Súmula 331 do c. TST é fonte válida e amplamente reconhecida de direito, decorrente de entendimento amparado pela jurisprudência majoritária, tendo em vista os princípios consagrados pela própria Constituição da República, dentre eles o da proteção ao trabalho. E, mais, as normas do direito do trabalho são de ordem pública, considerando-se, sobretudo, a natureza alimentar do crédito trabalhista.
Saliente-se que a Súmula nº 331 do c. TST não criou qualquer obrigação que já não fizesse parte do ordenamento jurídico pátrio, consistindo apenas no resultado da interpretação do arcabouço constitucional e da legislação existente. O entendimento constante do citado verbete privilegia os princípios da dignidade da pessoa humana e da valorização do trabalho, este último erigido substrato da ordem econômica (artigos 1º, 170 e 193 da Constituição), não se havendo falar em violação ao princípio da legalidade ou a qualquer dispositivo de lei ou da Constituição Federal.
Portanto, ao contrário do que sustenta a recorrente, mesmo dentro do contexto de uma terceirização tolerada pode existir a responsabilidade da empresa contratante.
Não há falar em ofensa aos artigos 58 e 67, 1º; 78, incisos II, VII e VIII e 79, inciso I, todos da Lei 8.666/91, c/c os artigos 186 e 942, parágrafo único, estes do Código Civil de 2002.
Não basta a regularidade da terceirização em si, há que se perquirir sobre o cumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada durante a vigência do contrato. E sob esse aspecto, a responsabilidade civil da tomadora dos serviços gera o dever de reparação pelo ato ilícito, que por sua vez, constitui-se na ação ou omissão, atribuível ao agente, danosa para o lesado e que fere o ordenamento jurídico, com fulcro no art. 927 do Código Civil, aplicável no âmbito do Direito do Trabalho, por força do art. 8º consolidado.
O ilícito é permitir que o trabalhador seja lesado em seus direitos trabalhistas durante a execução do contrato, beneficiando-se dos seus serviços a tomadora sem exercer qualquer fiscalização sobre o cumprimento regular do contrato.
Enfim, há fundamento legal para a responsabilidade da UNIVERSIDADE e não há afronta ao disposto no inc. II do art. 5º, ao art. 22 e art. 37, todos da Constituição. A única forma de o tomador dos serviços se eximir desta responsabilidade seria impedir que ocorresse o descumprimento das obrigações trabalhistas, por parte da empresa prestadora, por meio da competente fiscalização. Não o tendo feito, sujeita-se à responsabilização subsidiária pelo adimplemento das parcelas devidas ao reclamante.
Acrescente-se que a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não se fraciona, ela abrange todas as verbas objeto da condenação. E não cabe a alegação para excluir desta responsabilidade as condenações típicas da condição de empregador. A responsabilidade subsidiária não decorre de ato de vontade. Contrata-se a obrigação, contudo, sujeita-se à responsabilidade, ou seja, esta última decorre da lei.
Diferente do que pretende fazer crer a recorrente, não há qualquer princípio absoluto (um sobre os outros) em nosso ordenamento jurídico, de forma que não pode ser ignorado o valor social do trabalho, à função social da propriedade e, principalmente, à dignidade humana do trabalhador.
Não se pode tolerar a precarização da mão de obra dos trabalhadores ou ainda a violação de direitos trabalhistas, as quais são evidenciadas a partir da prática da terceirização de serviços, seja lícita ou ilícita.
Nego provimento.
RECURSO DA RECLAMANTE
Multa do art. 477 da CLT
A reclamante alega que, conforme dispõe o art. 20 da Instrução Normativa SRT 15/2010, o prazo de 30 (trinta) dias correspondente ao aviso-prévio conta-se a partir do dia seguinte ao recebimento da comunicação, que deverá ser formalizada por escrito. Assim, conta-se o prazo a partir do dia 07 de outubro de 2015, vindo a findar - se desta forma no dia 05 de novembro de 2015, que correspondeu á uma quinta-feira.
Consta do TRCT que o aviso prévio foi dado em 06.10.2015, tendo sido trabalhado e, em 07.11.2015, deu-se o afastamento (Num. cfbeb10).
Portanto, o contrato expirou no dia 07.11.2015 (sábado), sendo que o pagamento do acerto ocorreu no dia 09.11.2015 (segunda-feira - Num. 0b2e13f - Pág.).
Não restam dúvidas de que a contagem do aviso iniciou-se na data de 07.10.2015.
Ressalto que, de acordo com o estabelecido no Código Civil, que regula a contagem dos prazos de direito material, apenas aqueles computados em meses e anos expiram no mesmo dia de igual número ao de início (art. 132, §3º), o que permite inferir que os prazos computados em dias devem ser contados pelo mês-calendário, isto é, dia a dia, salvo disposição legal ou convencional em contrário.
Além disso, a teor das disposições contidas na Súmula n. 380 do c. TST "Aplica-se a regra prevista no "caput" do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento".
Neste sentido esta douta Turma já se pronunciou no PJE 0010667-98.2014.5.03.0049 (RO); Disponibilização: 11.06.2015; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator Des. Márcio Flávio Salem Vidigal.
Contudo, não tem razão a autora, porque no seu caso o aviso prévio é de 33 dias e não de 30 dias, portanto, correto o pagamento no dia 09.11.2015.
Nego provimento.
RECURSO DA RECLAMADA ADCON
Restituição de faltas e atrasos
O juízo de origem impôs a restituição de valores descontados pela reclamada ARCON da remuneração da reclamante, a título de "Faltas", "DSR faltas" e "Atrasos" considerando a apuração realizada pela prova pericial.
Nos termos do laudo, os descontos foram realizados pela ré sem considerar, em muitos casos, os minutos que antecediam ou sucediam à jornada contratual, e ainda, desconsiderando a jornada efetiva diária e semanal da trabalhadora.
Extrai-se o seguinte do laudo (Num. 45c8ef6):
[...]1 - Diga o Sr. perito se o espelho de ponto da Reclamante indica a existência de faltas que justificaram os descontos realizados pela Reclamada; Resposta: Em alguns meses, o desconto de faltas não se justifica, conforme confronto entre o espelho de ponto e o recibo de salário. Como exemplo cita o mês de dezembro/2014, onde há o desconto do número de 5,73 horas de falta, porém no controle de ponto não há dias em que a Exequente teve "falta". Vide "Quadro Resumo" em anexo.
2 - Destaque o i. Expert se o espelho de ponto da Reclamante demonstra que esta teve atrasos que justificaram os descontos realizados pela Reclamada; Resposta: O critério utilizado pela Reclamada para apuração dos atrasos era diverso e nem sempre o atraso apurado nos controles de ponto era especificamente "atraso". Como exemplo cita o dia 14.09.2015, onde não houve "atraso" e sim não houve a marcação de ponto na saída.
3 - Informe o r. Expert se os descontos procedidos sobre os DSRs ocorriam somente quando havia atrasos ou faltas durante a respectiva semana; Resposta: Conforme pode ser verificado no recibo de salário do mês de setembro/2015, houve o desconto de 16 horas de "DSR Faltas", enquanto houve o desconto de um dia de falta naquele mesmo recibo [...].
A empresa afirma que a prova pericial desconsiderou o regime de compensação de jornada, no caso, banco de horas.
A condenação está amparada na prova técnica e não há outros elementos capazes de infirmar as suas conclusões.
O fato de existir regime de compensação de jornada em nada altera quanto à legitimidade dos descontos efetuados a título de faltas e de atrasos. Eventual compensação de jornada deve ser considerada para apuração de horas extras, mas não influencia na existência de descontos indevidos a título de faltas e atrasos, conforme constatado na prova pericial.
Importa que a empresa do próprio laudo não faz sentido a condenação à restituição de restituição de valores indevidamente descontados a título de "Faltas", "DSR faltas", nos termos da sentença. Apenas os atrasos devem ser restituídos.
Nego provimento.
Diferenças de adicional de insalubridade
A empresa afirma que a prova pericial apurou diferenças sem considerar os dias efetivamente trabalhados, o que contraria o caráter salário condição do adicional.
Contudo, ao contrário do que sustenta a empresa, a perita informou expressamente que "[...] Conforme pode ser verificado na planilha em anexo e, considerando os dias efetivos de trabalho e faltas, existe diferença de adicional de insalubridade em favor da Reclamante [...]".
Constou ainda do laudo (Num. 45c8ef6 - Pág.5):
Apesar da Reclamada haver quitado o adicional de insalubridade dos meses anteriores ao início do pagamento em julho de 2015, existem diferenças em favor da Reclamante, visto o não pagamento na parcela do 13º. salário de 2014 e considerado os dias efetivos de trabalho e de faltas.
Por óbvio, se existiram descontos indevidos realizados a título de faltas, nestes dias também é devido o adicional de insalubridade que integra o salário.
Ressalto que o artigo 479 do CPC de 2015 estabelece que o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, ou seja, com base no princípio do livre convencimento e da persuasão racional. Isso significa que, assim como dispunha o CPC/1973 (art. 436), o julgador não está vinculado às conclusões do perito, que é apenas seu auxiliar para exame de matéria que exija conhecimentos técnicos especializados. Porém, a teor do mesmo artigo, o Juízo decidirá contrariamente à manifestação do "expert" se apresentados outros elementos e fatos que fundamentem tal entendimento. Não trazendo a parte elementos firmes de convicção que contradigam a prova técnica produzida, é de se privilegiar o conteúdo do laudo.
Não sendo elididos os levantamentos periciais, prevalecem, as conclusões do expert, notadamente, quando dizem respeito a aspectos técnicos.
Nego provimento.
Descontos de vale alimentação e vale transporte
Extrai-se do laudo que (Num. 45c8ef6 - Pág.5):
Conforme recibos de salário, o vale transporte era descontado no percentual equivalente a 6% do salário base da Reclamante, exceto no mês da rescisão, como pode ser verificado na planilha em anexo.
Conforme recibos de salário, o vale alimentação/refeição era descontado no percentual inferior a 20% do salário base da Reclamante, exceto no mês da rescisão, como pode ser verificado na planilha em anexo.
Assim, a perícia verificou equívoco descontos sob esses títulos apenas no mês da rescisão.
Vê-se do TRCT (Num. c695c67) que foram descontados os valores de 11,80 e 14,00 a título de vale transporte e vale alimentação, respectivamente.
Segundo a empresa, esses valores correspondem à falta injustificada do dia 29.10.2015 que, por sua vez, encontra-se devidamente comprovada no controle de ponto (Num. f8f9431 -pg. 16). Esse aspecto NÃO foi considerado na análise da perita e, portanto, não há falar em descontos a maior do que aqueles percentuais de 6% e 20% para o vale transporte e vale alimentação, respectivamente.
Nesse diapasão, tem razão a ré, pois os benefícios em questão são fornecidos em razão dos dias efetivamente laborados, o que justificou assim os descontos.
Dou provimento para excluir a condenação de restituição dos descontos.
Saldo de salário
Afirma a recorrente que a pequena diferença apurada na perícia (R$ 6,42) é decorrente do falta do cômputo no cálculo apresentado do desconto relativo ao DSR (Decreto nº 27.048/1949), pela falta injustificada ocorrida durante o cumprimento do aviso prévio. no dia 29.10.2015.
Primeiro, registro que a falta em questão é objeto de prova, conforme já consignado no exame da questão anterior.
Segundo apurou a perita, a reclamada pagou o salário dos meses de outubro e novembro de 2015 de forma equivocada, havendo diferença em favor da reclamante conforme planilha anexada ao laudo (Num. 45c8ef6 - Pág. 6).
Com efeito, a planilha anexada ao laudo (Num. e216fac - pag. 2) confirma que a diferença encontrada em favor da autora, de R$ 6,42, corresponde exatamente a um dia de falta no mês de outubro.
Portanto, uma vez comprovada a falta em questão a reclamante não faz jus à diferença de saldo de salário.
Provejo para excluir a condenação.
Horas extras
A perita concluiu que, "[...] em algumas semanas a jornada ultrapassou as 44 semanais, sem o devido pagamento de referidas horas [...]"(Num. 45c8ef6 - Pág. 6).
A recorrente sustenta que não foi considerado o regime de compensação de horas extras, na forma do banco de horas; que existiu o cômputo de minutos inferiores a 10 min diários na apuração realizada; que não foram considerados os dias efetivamente trabalhados, ou seja, as faltas existentes e atrasos.
De fato, existe previsão em CCT sobre o banco de horas, como se vê, por exemplo de Num. a313e9d - Pág. 4. A norma coletiva prevê que a empresa deverá efetuar o controle mensal do banco de horas juntamente com o empregado, por meio de planilha individual, detalhando as horas suplementares realizadas, as horas compensadas e o saldo remanescente.
No caso, os controles de ponto revelam que a empresa praticava o regime de banco de horas, ficando consignadas as horas extras prestadas, bem como atrasos a compensar, horas de afastamento etc (Num. f8f9431).
Os comprovantes não confiram o pagamento de horas extras (Num. 422a113).
A perita, realmente, não levou em conta a existência de banco de horas, mas o mesmo não se pode dizer em relação a faltas e atrasos (Num. e216fac - pag. 5).
Por outro lado, não foram juntadas e nem comprovadas as planilhas individuais relativas à reclamante, por meio das quais seria possível verificar o acerto dos apontamentos em torno do regime de compensação, data venia.
Repito que a empresa não pagava horas extras.
A reclamada descumpriu a própria norma coletiva que, por sua vez, condiciona a adoção do banco de horas à existência das referidas planilhas. Do contrário, não há como o empregado conferir o seu salário.
E cabe ao empregador demonstrar nos autos, de forma clara e precisa, que a compensação ocorreu nos moldes do que foi convencionalmente ajustado, ônus do qual não se desonerou a recorrente (art. 818/CLT c/c inc. II do art. 373 do CPC). O regime de compensação de jornada é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito às horas extras articulado pelo trabalhador.
Frente à irregularidade, qualquer compensação efetuada no banco de horas não deve surtir efeitos, o que torna inócua a argumentação da ré.
Disso decorre, portanto, que são devidas todas as horas trabalhadas além da oitava diária e do limite semanal de 44 horas, tal como reconhecido na sentença.
Lembro que não se aplica o inc. IV da Súmula 85/TST ao banco de horas, conforme disposto no inc. V da própria Súmula.
Contudo, assiste razão à reclamada no que tange à apuração de horas extras com o cômputo de minutos inferiores a 10 diários. Conforme se vê da planilha de Num. e216fac - pag. 5, a apuração realizada pela perita contraria o disposto no § 1º do art. 58 da CLT.
Dou provimento, em parte, para determinar que na condenação em horas extras imposta na origem sejam desprezados os minutos inferiores a 10 min diários, consignados nas planilhas já anexadas ao laudo pericial.
Honorários periciais
Tendo em vista que permanece a sucumbência das reclamadas no objeto da perícia, ainda que não integralmente, é ônus das rés de arcar com o pagamento dos honorários periciais a teor do disposto no art. 790-B da CLT.
Nego provimento.
CONCLUSÃO
Fundamentos pelos quais,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Quinta Turma, hoje realizada, sob a presidência do Exmo. Desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, presente a Exma. Procuradora Maria Helena da Silva Guthier, representando o Ministério Público do Trabalho, computados os votos do Exmo. Juiz Convocado Danilo Siqueira de Castro Faria (substituindo o Exmo. Desembargador Oswaldo Tadeu Barbosa Guedes, em gozo de férias regimentais) e do Exmo. Desembargador Manoel Barbosa da Silva, JULGOU o presente processo e, à unanimidade, conheceu dos recursos e, no mérito, negou provimento ao recurso da UNIVERSIDADE e da reclamante; deu provimento, em parte, ao recurso da ADCON para excluir da condenação a restituição de descontos a título de vale transporte e alimentação efetuados na rescisão contratual, bem como para absolver as reclamadas de pagamento de saldo de salário; para determinar que na condenação em horas extras imposta na origem sejam desprezados os minutos inferiores a 10 min diários, consignados nas planilhas já anexadas ao laudo pericial; manteve inalterados os valores da condenação e das custas, pois ainda compatíveis.
Belo Horizonte, 25 de outubro de 2016.
JOÃO BOSCO DE BARCELOS COURA
Juiz Convocado Relator
(TRT/3ª R./ART., Pje, 25.10.2016)
BOLT7976---WIN/INTER
REF_LT