TRIBUTÁRIO - SERVIDORES MUNICIPAIS DE ... - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS - MEF36407 - BEAP
EMENTA: TRIBUTÁRIO - SERVIDORES MUNICIPAIS DE ... - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS - INCIDÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE - JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. O sistema que rege o regime previdenciário brasileiro não autoriza a incidência de contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis para fins de aposentadoria ou outras formas de inatividade. 2. A Lei Municipal 1.512/2002, que regulamenta o Instituto Municipal de Assistência ao Servidor de ... exclui do estipêndio de contribuição verbas de natureza indenizatórias, tais como o terço constitucional de férias. 3. Em se tratando de débito de natureza tributária, os juros de mora devem ser aplicados nos termos do art. 161, §1º, do CTN, à razão de 1% ao mês, e a partir do trânsito em julgado da decisão (art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula 188 do STJ). E, no que se refere à correção monetária, aplica-se o IPCA-E como índice de atualização que, conforme preceitua a Súmula nº 162/STJ, incidirá desde o recolhimento indevido.
REEXAME NECESSÁRIO-CV Nº 1.0713.12.002047-2/001 Comarca de ...
Remetente.: JD 2 V Comarca ...
Autor(es)(a)s: Sinfup Sind Trab Func Prefeitura Município ...
Réu(s): Imas Inst Mun Assistência Servidor
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em REEXAME NECESSÁRIO, REJEITAR A PRELIMINAR E REFORMAR PARCIALMENTE A SENTENÇA.
DES. RENATO DRESCH
Relator
V O T O
O SINDICATO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE ... - SINFUP ajuizou, perante o Juízo de Direito da 2ª Vara Cível da Comarca de Viçosa, ação de repetição de indébito em face do INSTITUTO MUNICIPAL DE ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR - IMAS, pretendendo a restituição dos valores de contribuição descontados sobre o terço constitucional de férias e décimo terceiro dos servidores públicos filiados, nos últimos cinco anos, em valor a ser apurado em liquidação de sentença.
Citado, o réu apresentou a contestação de fls. 62/90, requerendo a inclusão do Município de Viçosa na lide. Ainda, em sede de preliminar, arguiu a existência de coisa julgada.
Por sentença de fls. 166/170-v, a Juíza Adriana Fonseca Barbosa Mendes julgou parcialmente o pedido para determinar que o réu cesse os descontos sobre o terço constitucional de férias dos servidores públicos municiais de Viçosa, sob pena de multa diária de R$ 500,00, condenando-o, ainda, a restituir aos servidores o valor indevidamente retido, a ser apurado em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal. Sobre o valor da condenação, determinou a incidência de juros de mora e atualização monetária nos termos do art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09. Por fim, deixou de condenar o réu ao pagamento das custas processuais, em virtude da isenção legal, e observada a sucumbência recíproca, condenou as partes ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em R$ 2.000,00, na proporção de 30% para os autores e 70% para o réu. Remeteu a sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório.
Sem recursos voluntários.
É o relatório.
Passo ao reexame necessário da sentença, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Da preliminar de coisa julgada
O réu arguiu a preliminar de coisa julgada, sustentado que o estipêndio efetuado pelo Município e repassado ao IMAS foi determinado por decisão judicial proferida pelo Juiz da 2ª Vara Cível da Comarca de ..., em 23 de fevereiro de 1995, conforme sentença juntada às fls. 114/116.
Sobre o instituto da coisa julgada, dispõe o art. 301 do Código de Processo Civil:
§1º Verifica-se a litispendência ou coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.
§2º Uma ação é idêntica à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
No entendimento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:
Ocorre a coisa julgada quando se reproduz ação idêntica a outra que já foi julgada por sentença de mérito de que não caiba mais recurso. Como a lide já foi solucionada, o processo da segunda ação tem de ser extinto sem julgamento do mérito. (Código de processo civil comentado, 7ª ed., ed. Revista dos Tribunais, 2003, p. 686).
A ação de cobrança mencionada pelo réu foi por ele ajuizada em face do Município de Viçosa, pretendendo o repasse dos valores descontados sobre o décimo terceiro salário dos servidores.
Assim, não se verifica, na presente hipótese, a ocorrência de coisa julgada, já que o caso dos autos não reproduz ação anteriormente ajuizada, razão pela qual rejeito a preliminar.
Do Mérito
A sentença em reexame julgou procedente, em parte, o pedido formulado pela parte autora, apenas para afastar a incidência de contribuição sobre o terço constitucional de férias dos servidores municipais de Viçosa, determinando, ainda, a restituição simples dos valores indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal, sendo este o objeto do presente reexame.
Da contribuição previdenciária
Embora a contribuição previdenciária tenha natureza tributária, não se pode olvidar que o sistema previdenciário nacional observa critérios de preservação do equilíbrio financeiro, possuindo, assim, caráter contributivo e atuarial, somente aquelas verbas que forem contadas para o cálculo dos provimentos da inatividade.
Dessa forma, sobre os valores recebidos a título de gratificação que não se incorporam nos vencimentos para fins de aposentadoria, não pode haver incidência da contribuição previdenciária.
Ocorre que o sistema previdenciário brasileiro foi alterado sensivelmente pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03, passando o §2º e o §3º, do art. 40, da Constituição Federal, a contar com a seguinte redação:
§ 2º. Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.
§ 3º. Os proventos de aposentadoria, por ocasião de sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.
Do mesmo modo, estabelece o art. 201, da CF:
§11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.
Em contrapartida, os ganhos que não são habituais ou aqueles que não se incorporam na remuneração do servidor também não se sujeitam a contribuição previdenciária.
A aposentadoria passou a ter por parâmetro exclusivamente o cargo efetivo, não mais se cogitando do cargo em comissão, função comissionada ou gratificações eventuais que não se incorporam definitivamente aos vencimentos dos servidores.
Importante esclarecer que as gratificações são vantagens pecuniárias concedidas em razão da natureza peculiar da função. Hely Lopes Meirelles ensina que as gratificações são retribuições pagas aos servidores que estejam exercendo suas funções em condições anormais de segurança, salubridade, onerosidade ou nas condições pessoais determinadas por lei:
Gratificações: são vantagens pecuniárias atribuídas precariamente aos servidores que estão prestando serviços comuns da função em condições anormais de segurança, salubridade ou onerosidade (gratificações de serviço), ou concedidas como ajuda aos servidores que reúnam as condições pessoais que a lei especifica (gratificações especiais). As gratificações - de serviço ou pessoais - não são liberalidades puras da administração; são vantagens pecuniárias concedidas por recíproco interesse do serviço e do servidor, mas sempre vantagens transitórias, que não se incorporam automaticamente ao vencimento, nem geram direito subjetivo à continuidade de sua percepção. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 27ª ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 490).
Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal se manifestou:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AI 727958 AgR/MG; Rel. Ministro Eros Grau; Segunda Turma, DJe 27.02.2009)
O Superior Tribunal de Justiça também tem se pronunciado, reiteradamente, no sentido de que a contribuição previdenciária não incide sobre verbas não incorporáveis, seguindo exatamente a tese de que sobre os valores que não são incorporados para fins de aposentadoria não pode haver incidência de contribuição previdenciária. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INEXISTÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ENTENDIMENTO RATIFICADO EM RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OMISSÕES NO ACÓRDÃO. 1. Requer a embargante o saneamento de omissões relativas à inexistência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, ainda que estas sejam gozadas, uma vez que foi sucumbente nesse ponto, bem como quanto à Cláusula da Reserva de Plenário (art. 97 da CF). 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte e do STF, não incide contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, sendo estas gozadas ou não, uma vez que ele não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Tal entendimento foi ratificado sob o regime do art. 543-C do CPC, como representativo da controvérsia, no REsp 1.230.957/RS, da relatoria do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques. 3. Não se há falar em violação da Cláusula de Reserva de Plenário, uma vez que não houve declaração de inconstitucionalidade de qualquer legislação, apenas houve interpretação diversa da pretendida pela recorrente. Precedentes. 4. Verifica-se, de ofício, a existência de erro material na parte dispositiva da decisão monocrática. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos modificativos, tão somente para sanar as omissões apontadas no acórdão embargado e, de ofício, sanar erro material da decisão monocrática. (EDcl no AgRg no REsp 1246522/RS; Rel. Ministro Humberto Martins; Segunda Turma; DJe 02.05.2014).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. ALEGADA OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97). NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na linha de orientação adotada pelo Supremo Tribunal Federal, revendo seu posicionamento, firmou compreensão segundo a qual não incide contribuição previdenciária sobre 'o terço constitucional de férias, verba que detém natureza indenizatória por não se incorporar à remuneração do servidor para fins de aposentadoria' (Pet 7.296/PE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 10.11.09)" (AgRg na Pet 7.207/PE, de minha relatoria, DJe 15.9.10) 2. Não caracteriza ofensa à reserva de plenário a interpretação dispensada por órgão fracionário de Tribunal a dispositivo de lei que, mediante legítimo processo hermenêutico, tem sua incidência limitada. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 223988/PE; Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima; Primeira Turma; DJe 09.05.2013).
Feitas essas considerações, em face do sistema que rege o regime previdenciário brasileiro, não há como incidir contribuição previdenciária sobre gratificações, abonos e outras parcelas que não são incorporados para fins de aposentadoria ou outras formas de inatividade.
O que se deverá avaliar, diante do caso concreto, é a existência de correlação entre a verba sobre a qual incidirá a contribuição e a sua utilização para o cálculo dos proventos de aposentadoria, independente da nomenclatura a ela atribuída.
No caso dos autos, discute-se a não incidência dos descontos sobre o terço de férias.
Do terço constitucional de férias
No âmbito municipal, a Lei 1.512/2002, que regulamenta o Instituto Municipal de Assistência ao Servidor, acerca do estipêndio de contribuições, assim preceitua:
Art. 34 - Considera-se estipêndio de contribuição, para efeito desta lei, a soma devida a título remuneratório, ou de retribuição, como vencimentos propriamente ditos, 13º salário, subsídios, gratificações, inclusive de funções, horas-extras, adicionais por tempo de serviço ou por aumento de produtividade, percentagens ou cotas, abonos provisórios, complementações salariais, proventos por aposentadoria, cotas de pensões, honorários, comissões, vantagens pessoais por direito adquirido, inclusive verba de representação, observados os limites estabelecidos no parágrafo único deste artigo.
Parágrafo único. Não se incluem no estipêndio de contribuição abonos-família e pagamentos de natureza indenizatória, como diária de viagem e ajuda de custo. (grifei).
Sendo assim, não há incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, pois, apesar da lei não fazer expressa menção sobre a referida verba, não se trata de parcela de natureza salarial, e sim indenizatória, já que não se destina a retribuir serviços prestados, nem configura tempo à disposição do empregador.
A jurisprudência do STF e STJ se firma no sentido de que não há incidência de contribuição previdenciária em parcela indenizatória, como é o caso do terço constitucional de férias:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II - Agravo regimental improvido. (STF, AI 712880 AgR, Relator(a): Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009).
DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RESP 1.230.957/RS, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. PRECEDENTES. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. 1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, pelo rito previsto no art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3. Agravo regimental da Fazenda Nacional desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1470661/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 05.03.2015, DJe 12.03.2015).
Este foi, inclusive, o entendimento desta 4º Câmara Cível em situação análoga a destes autos:
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO PREVIDENCIÁRIO - REEXAME NECESSÁRIO - APELAÇÕES - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE JUIZ DE FORA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - INCIDÊNCIA SOBRE ADICIONAL DE REUNIÃO PEDAGÓGICA E TERÇO DE FÉRIAS - PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À REMUNERAÇÃO PARA FIM DE APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE - (...). - Consoante o entendimento consagrado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, apenas as parcelas incorporáveis à remuneração do servidor e que, por consequência, refletem nos proventos de aposentadoria, podem integrar a base de cálculo da contribuição previdenciária, o que exclui as parcelas indenizatórias e as vantagens pecuniárias eventuais. (...). (Ap Cível/Reex Necessário 1.0145.13.035982-4/001, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz, 4ª Câmara Cível, julgamento em 26.03.2015, publicação da súmula em 31.03.2015).
EMENTA: TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MUNICÍPIO DE VIÇOSA. SERVIDOR PÚBLICO. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. NÃO INCIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES - Não é possível a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, bem como sobre outras vantagens que não se incorporam à remuneração para fins de aposentadoria, devendo ser repetidos os valores indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal. - Precedentes da Corte Superior do TJMG e do STF. (TJMG - Ap Cível/Reex Necessário 1.0713.11.001414-7/001, Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27.11.2014, publicação da súmula em 04.12.2014).
Assim, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias, exatamente como determinado em sentença, cabendo ao réu restituir aos servidores os valores que foram indevidamente descontados, observada a prescrição quinquenal.
Da Atualização Monetária
Ao contrário do que constou na sentença, para as dívidas de natureza tributária, a atualização monetária não se dá pela regra instituída pelo art. 1º-F, da Lei 9.494/97.
Quanto à taxa dos juros de mora e à correção monetária, pelos princípios da equidade e da isonomia, os mesmos índices aplicados para a arrecadação de tributos devem servir para a devolução do valor pago indevidamente pelo contribuinte.
Assim, os juros de mora devem ser aplicados nos termos do art. 161, §1º, do CTN, à razão de 1% (um por cento) ao mês, e a partir do trânsito em julgado da decisão (art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula 188 do STJ). E, no que se refere à correção monetária, aplica-se o IPCA-E como índice de atualização que, conforme preceitua a Súmula nº 162/STJ, incidirá desde o recolhimento indevido.
Pelo exposto, em reexame necessário, reformo parcialmente a sentença, apenas para determinar que sobre os valores da condenação incidam juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, nos termos do art. 161, §1º, do CTN, a partir do trânsito em julgado da decisão (art. 167, parágrafo único, do CTN, e Súmula 188 do STJ), e o IPCA-E como índice de atualização que, conforme preceitua a Súmula nº 162/STJ, incidirá desde o recolhimento indevido. Ainda, autorizo a compensação dos honorários advocatícios de sucumbência fixados na sentença em R$ 2.000,00, rateados na proporção de 30% para o autor e 70% para o réu, nos termos da Súmula nº 306, do STJ.
Custas na forma da lei.
DES. MOREIRA DINIZ (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES - De acordo com o(a) Relator(a).
Súmula - "EM REEXAME NECESSÁRIO, REJEITARAM A PRELIMINAR E REFORMARAM PARCIALMENTE A SENTENÇA"
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