RELAÇÃO DE EMPREGO - DIARISTA NO ÂMBITO EMPRESARIAL - ÔNUS DE PROVA - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF36634 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº 0011133-12.2015.5.03.0129
Recorrente: Maria de Lourdes Diniz
Recorrido: Marcos José Toledo 10147895677
Relatora: Taisa Maria Macena de Lima
E M E N T A
RELAÇÃO DE EMPREGO. DIARISTA NO ÂMBITO EMPRESARIAL. ÔNUS DE PROVA. Ao admitir a prestação de serviços pela reclamante como profissional autônoma/diarista, a reclamada, pessoa jurídica, atraiu para si o ônus de demonstrar a ausência dos elementos fático-jurídicos ensejadores do liame empregatício, nos termos do art. 818/CLT c/c item II do art. 373 do CPC. A hipótese de trabalhador autônomo diarista no âmbito empresarial somente se admite se a prestação de serviços for eventual, ou seja, sem constância alguma, não podendo haver o hábito da repetição do trabalho em outros dias. Não basta a descontinuidade, como nas situações de trabalho desenvolvido em ambiente doméstico, em que a jurisprudência já se consolidou no sentido de que o labor em até dois dias na semana configura o trabalho do diarista. Não se desincumbindo a reclamada desse ônus processual e restando afastados os argumentos relativos à eventualidade da prestação laboral, o reconhecimento do vínculo empregatício é medida que se impõe.
Vistos, etc.
R E L A T Ó R I O
O MM. Juiz Murillo Franco Camargo, da 2ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre, pela v. sentença de Id 62762d4, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou improcedentes os pedidos iniciais, concedeu à reclamante os benefícios da gratuidade de justiça e isentou-a do pagamento das custas processuais.
Recurso ordinário apresentado pela reclamante no Id 8c7842d, alegando que deve ser dada credibilidade às informações da testemunha que apresentou ao juízo, quanto à informação de que via a reclamante com frequência na reclamada, por volta das 07 horas, afirmando que ficou demonstrado o longo período trabalhado pela reclamante exclusivamente para o reclamado e em vários dias da semana, requerendo o reconhecimento do vínculo de emprego, por entender que foram preenchidos os requisitos previstos no art. 3º da CLT.
Contrarrazões do reclamado (Id 63e31e4).
Dispensado o parecer prévio do Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 82 do Regimento Interno deste Regional.
É o relatório.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso interposto pela reclamante, porquanto preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.
JUÍZO DE MÉRITO
VÍNCULO DE EMPREGO
De início, urge esclarecer que a apreciação dos pedidos da inicial estão condicionados ao reconhecimento do vínculo de emprego, tendo a reclamante, na causa de pedir, alegado que trabalhou para a reclamada no período de 19.03.2014 a 16.09.2015, na função de serviços gerais, em atividades de limpeza, irrigação de flores, recepção de clientes e vendas, mediante salário e uma jornada diária a ser cumprida de segunda a domingo.
Em sua defesa de Id 410fd4c, a reclamada, que se apresenta nos autos como uma empresa "ME" (vide CNPJ de Id ce0b145), bateu na alegação de que a reclamante é carecedora da ação nesta Justiça do Trabalho, uma vez que prestara serviços de natureza eventual como profissional autônomo de limpeza de sua pequena loja de flores, e que, como diarista que se ativava na floricultura duas vezes por semana, recebia por dia trabalhado.
A r. decisão acatou a tese defensiva, atendo-se aos elementos de prova existentes nos autos.
Em se recurso, insurge-se a reclamante, ao argumento de que deve ser dada credibilidade às informações da testemunha que apresentou ao juízo, quanto à informação de que via a reclamante com frequência na reclamada, por volta das 07 horas, afirmando que ficou demonstrado o longo período por ela trabalhado exclusivamente para o réu e em vários dias da semana, entendendo que foram preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT.
Esclarecida a controvérsia instaurada nos autos, verifico que a razão está com a reclamante.
O exame da questão importa primeiro em esclarecer o conceito da figura do diarista, trabalhador autônomo, que pode existir tanto em uma empresa como no âmbito doméstico, mas com certas diferenças.
Em breve síntese, no âmbito doméstico a distinção há de ser feita em consonância com a Lei 5.859/1972, em vigor na época da prestação de serviços, lei revogada posteriormente pela LC 150, de 01.06.2015, que já definia como sendo "aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas".
A continuidade distingue o empregado doméstico do diarista que atua em residências ou estabelecimentos sem fins lucrativos, tendo a jurisprudência se consolidado no entendimento de que o labor do diarista em até dois dias na semana não configura o trabalho como se na modalidade de emprego fosse.
Já o diarista que presta serviços em empresas que têm finalidade lucrativa, no caso dos autos o comércio de flores, a distinção da figura em relação ao empregado há de ser feita atendo-se ao elemento não-eventualidade, um dos requisitos necessários à configuração do vínculo de emprego (art. 3º da CLT).
Nesse caso, trago à luz o ensinamento de Maurício Godinho Delgado: "A eventualidade, para fins celetistas, não traduz intermitência; só o traduz para a teoria da descontinuidade - rejeitada, porém, pela CLT. Desse modo, se a prestação é descontínua, mas permanente, deixa de haver eventualidade."
Segue o i. jurista que "difícil será configurar-se a eventualidade do trabalho pactuado se a atuação do trabalhador contratado inserir-se na dinâmica normal da empresa - ainda que excepcionalmente ampliada essa dinâmica" (Curso de direito do trabalho, 15ª ed., LrR, 2016, p. 306/307).
Portanto, de acordo com esses ensinamentos, admitir-se-á a hipótese de trabalhador autônomo diarista no âmbito empresarial se a prestação de serviços for eventual, ou seja, de curtíssima duração, sem constância alguma, não podendo haver o hábito da repetição do trabalho em outros dias. Não basta a descontinuidade como nas hipóteses em que o trabalho se desenvolveu em ambiente doméstico.
Nesse sentido o seguinte excerto extraído de ementa de decisão do TST:
(...) Em relação ao período em que a autora prestou serviços como diarista ao escritório de advocacia, deve ser mantido o vínculo de emprego, nos termos do art. 3º da CLT, embora a prestação de serviços ocorresse quinzenalmente esta perdurou por mais de dois anos. Com efeito, a prestação de serviços de faxina em estabelecimento comercial, com pessoalidade, subordinação e onerosidade, configura vínculo de emprego, nos termos do artigo 3º da CLT, na medida em que a caracterização da não eventualidade não pode ser obstada pela natureza intermitente da prestação habitual dos serviços. Precedentes. Neste aspecto, no particular, o recurso não merece conhecimento, em face do óbice da Súmula 333/TST, devendo ser mantido o vínculo de emprego com o escritório de advocacia, cujos sócios são o Sr. Cleanto e o Sr. Claúdio, pai e filho, respectivamente. Processo: RR - 1341-74.2012.5.04.0561 Data de Julgamento: 03.02.2016, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12.02.2016.
Atendo-se às definições supra e ante os próprios termos da defesa, conclui-se, sem dúvida alguma, de que a prestação de serviços por longo período em dois dias por semana, como veio a ocorrer com a reclamante junto à reclamada, uma empresa do ramo da floricultura que possui âmbito lucrativo, não configura o trabalho de diarista, máxime quando as atividades da autora eram, inclusive, inerentes ao fins perseguidos pela empresa ré, pois lidava com a limpeza e irrigação de plantas.
A meu ver, o serviço de limpeza e irrigação de plantas não pode ser reconhecido como eventual se exercida de modo permanente e habitual na empresa reclamada, máxime quando necessária aos seus fins econômicos.
Irrelevante, assim, se havia descontinuidade (labor em dois dias da semana), posto que essa intermitência era permanente, o que joga por terra a tese da eventualidade. A permanência na atividade é que caracteriza a não eventualidade para os efeitos do art. 3º da CLT, quanto mais se diz quanto ao labor em atividade-fim empresarial.
Destarte, reconheço que a reclamante trabalhou para a empresa reclamada de forma não eventual.
Quanto aos demais elementos caracterizadores da relação de emprego, a presença da pessoalidade e da contraprestação pecuniária são incontroversos.
Com relação à subordinação - traço ensejador do liame empregatício -, ao alegar na peça de contestação que a reclamante era uma trabalhadora autônoma/diarista, sem qualquer subordinação, a reclamada atraiu para si o encargo processual de demonstrar a ausência desse elemento fático-jurídico (art. 373, II, do CPC), do qual não se desincumbiu.
Com efeito, a testemunha Lucilene Xavier Teixeira (Id f9343a1), indicada pelo reclamado, disse que é cliente da floricultura, na qual "sempre fica a Dayane, o esposo e seu filho; às vezes via a reclamante na floricultura". Logo, não poderia saber se a reclamante desenvolvia o seu mister de forma autônoma.
A segunda testemunha indicada pelo reclamado, Josefa Lima da Silva (Id f9343a1), informou que "já trabalhou na loja em algumas oportunidades, desde janeiro de 2015, por volta de 2 vezes na semana", mas nada mencionou a respeito da reclamante.
Por outro lado, além da caracterização da clássica subordinação celetista, ante a ausência de prova em contrário, ficou evidenciada também a chamada subordinação jurídica na modalidade estrutural, em que o trabalhador se insere na atividade econômica da empresa, em sua dinâmica produtiva, tendo a reclamante se inserido no âmbito do empreendimento econômico.
Assim sendo, provejo o recurso a fim de declarar o vínculo de emprego havido entre as partes, pelo período compreendido de 19.03.2014 a 16.09.2015, nos termos da inicial.
Saliente-se que a reclamada não logrou demonstrar que a reclamante tenha iniciado as suas atividades em janeiro/2015, ônus que lhe competia, o mesmo se dizendo em relação à data de saída, mesmo porque a manutenção do pacto laboral pelo empregado é sempre presumida.
Tendo em vista a profundidade do efeito devolutivo do recurso ordinário e encontrando-se o processo em condições de julgamento (art. 1013, §3º e 4º, do CPC c/c art. 769 da CLT), passo ao exame dos demais pedidos da inicial correlatos ao reconhecimento do liame empregatício.
DOS DIREITOS TRABALHISTAS DEVIDOS EM FACE DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO
Tendo a reclamante prestado serviços pelo período de 19.03.2014 a 16.09.2015, tem ela direito aos 13º salários proporcionais de 2014 (09/12) e 2015 (10/12); às férias integrais 2014/2015, de forma simples, e proporcionais à razão de 07/12, ambas com o acréscimo de 1/3; aviso prévio; FGTS com o adicional de 40%, salientando-se que, considerando a projeção do aviso prévio indenizado proporcional, o pacto laboral se encerrou em 19.10.2015.
À ausência de comprovação, defiro o pagamento do saldo salarial de setembro/2015 (01 a 16.09.2015).
A reclamada deverá fornecer à reclamante as guias TRCT no código próprio, bem como o formulário CD/SD, sob pena de indenização substitutiva do seguro-desemprego em caso de recalcitrância.
Deverá, ainda, anotar a CTPS da reclamante, fazendo constar o período trabalhado de 19.03.2014 a 19.10.2015, face à projeção do aviso prévio indenizado proporcional.
Indefiro o pagamento do previsto no art. 467 da CLT, ante toda controvérsia que se instaurou em torno do vínculo de emprego.
Relativamente à multa (art. 477, §8º, da CLT), a controvérsia acerca da existência de vínculo empregatício não isenta a empregadora, cujo texto estabelece não ser devida a multa apenas quando o empregado comprovadamente der causa à mora. Reforça esse entendimento o fato de ter sido cancelada a OJ 351, da SBDI-1 (TST), que dispunha no sentido de ser incabível a referida multa "... quando houver fundada controvérsia quanto à existência da obrigação cujo inadimplemento gerou a multa."
Assim, tendo sido reconhecido o vínculo de emprego e não havendo pagamento de qualquer verba rescisória, fato incontroverso, defiro a multa (art. 477, §8º, da CLT).
Para o cômputo das parcelas deferidas, deverá ser considerado o salário mensal da reclamante de R$ 400,00, que corresponde à média salarial mensal mencionada na defesa, que fica acatada.
Isto porque na decisão de primeiro grau foi considerado que a reclamante trabalhava dois dias por semana e recebia a quantia de R$50,00 por dia, o que corresponde a uma média que se aproxima de R$ 400,00 mensais, cabendo salientar que, pelos termos da inicial, esse era o ganho mensal da obreira. Por outro lado, a reclamante, em seu recurso, não procurou impugnar a sentença de modo específico quanto à média de dias laborados por semana. Ademais, filio-me aos fundamentos da r. decisão no sentido de que a prova testemunhal revela que a reclamante recebia a quantia de R$ 50,00 por dia, pelo que se depreende do depoimento de Josefa Lima da Silva (Id f9343a1).
O salário mensal de R$ 400,00 deverá ser também anotado na CTPS da reclamante.
E em face da jornada semanal reduzida da reclamante, não há falar em pagamento de diferença salarial, considerando que o salário de R$ 840,00 previsto na cláusula 2ª da CCT 2014/2015 (Id c9f09d6) é para uma jornada normal de trabalho de 44 horas semanais.
Relativamente às horas extras, indefiro a pretensão, uma vez que o pedido se restringe à pretensão de horas extras que excederam a 44 horas de trabalho na semana, o que não ocorreu.
Ainda que se entenda que a reclamante tenha postulado horas extraordinárias pelo labor superior à 8ª hora diária de trabalho, competia-lhe demonstrar esse excesso, uma vez que não se trata de empregador com número superior a 10 empregados, hipótese que atrairia o ônus de prova para o reclamado (Súmula 338 do TST).
A reclamante, todavia, não logrou provar que trabalhasses além de 8 horas diárias, conforme se depreende da prova oral (Id f9343a1). Desse modo, acato a tese defensiva de que o labor não superava a 8 horas, sendo esse o quantitativo de horas de trabalho diária.
Também não há falar na bonificação a que alude a cláusula 23, §3º, item I, da CCT (Id 7edb7d8) por domingo ou feriado trabalhado, porquanto não foi provado o labor nesses dias.
No que tange aos honorários advocatícios assistenciais, urge primeiramente esclarecer que à reclamante foram concedidos os benefícios da justiça gratuita (vide sentença), sendo que se encontra devidamente assistida pelo sindicato de classe (Id cc9cda8, Pág. 3 e 8), uma vez que a reclamada não impugnou a carta que credencia o advogado indicado pelo sindicato para acompanhar a reclamante em juízo, aliás, tampouco impugnou o pedido inicial.
Desta forma, encontram-se preenchidos os requisitos previstos na Súmula nº 219 do TST e OJ nº 305 da SBDI-1 do TST para a concessão dos honorários advocatícios assistenciais.
Defiro os honorários advocatícios assistenciais, no importe de 10% do valor da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários, na forma da OJ 348, da SDI1 (TST).
CONCLUSÃO
Conheço do recurso interposto pela reclamante e, no mérito, dou-lhe parcial provimento para declarar o vínculo de emprego havido entre as partes e determinar que a reclamada pague à reclamante os 13º salários proporcionais de 2014 (09/12) e 2015 (10/12); férias integrais 2014/2015, de forma simples, e proporcionais à razão de 07/12, ambas com o acréscimo de 1/3; aviso prévio indenizado; FGTS com o adicional de 40%; saldo salarial de setembro/2015 (01 a 16.09.2015); multa do art. 477, §8º, da CLT;
A reclamada deverá fornecer à reclamante as guias TRCT no código próprio, bem como o formulário CD/SD, sob pena de indenização substitutiva do seguro-desemprego em caso de recalcitrância.
A reclamada deverá também proceder à anotação da CTPS da reclamante, fazendo constar o período trabalhado de 19.03.2014 a 19.10.2015, o salário mensal de R$ 400,00 e a jornada reduzida (8 horas diárias em dois dias da semana).
Incidem juros de 1% ao mês, pro rata die (art. 883/CLT, Lei 8.177/91 e Súmula 200/TST), e correção monetária na forma da Súmula 381/TST.
Para os efeitos do art. 832, § 3º, da CLT, declaro como verbas de natureza salarial, em relação as quais incide a contribuição previdenciária, as seguintes: 13º salários, aviso prévio indenizado, saldo salarial de setembro/2015.
Inverto os ônus de sucumbência, ficando as custas a cargo da reclamada, no importe de R$ 60,00, calculadas sobre o valor que atribuo à condenação de R$ 3.000,00.
ACÓRDÃO
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Décima Turma, hoje realizada, julgou o presente processo e, à unanimidade, conheceu do recurso interposto pela reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe parcial provimento para declarar o vínculo de emprego havido entre as partes e determinar que a reclamada pague à reclamante os 13º salários proporcionais de 2014 (09/12) e 2015 (10/12); férias integrais 2014/2015, de forma simples, e proporcionais à razão de 07/12, ambas com o acréscimo de 1/3; aviso prévio indenizado; FGTS com o adicional de 40%; saldo salarial de setembro/2015 (01 a 16.09.2015); multa do art. 477, §8º, da CLT. A reclamada deverá fornecer à reclamante as guias TRCT no código próprio, bem como o formulário CD /SD, sob pena de indenização substitutiva do seguro-desemprego em caso de recalcitrância. A reclamada deverá também proceder à anotação da CTPS da reclamante, fazendo constar o período trabalhado de 19.03.2014 a 19.10.2015, o salário mensal de R$ 400,00 e a jornada reduzida (8 horas diárias em dois dias da semana). Incidem juros de 1% ao mês, pro rata die (art. 883/CLT, Lei 8.177/91 e Súmula 200/TST), e correção monetária na forma da Súmula 381/TST. Para os efeitos do art. 832, § 3º, da CLT, a d. Turma declarou como verbas de natureza salarial, em relação as quais incide a contribuição previdenciária, as seguintes: 13º salários, aviso prévio indenizado, saldo salarial de setembro/2015. Invertidos os ônus de sucumbência, ficando as custas a cargo da reclamada, no importe de R$ 60,00, calculadas sobre o valor que atribuo à condenação de R$ 3.000,00.
Tomaram parte no julgamento, as(o) Exmas (o).: Desembargadora Taísa Maria Macena de Lima (Relatora e Presidente), Desembargadora Rosemary de Oliveira Pires e Desembargador Paulo Maurício Ribeiro Pires.
Presente ao julgamento a il. representante do Ministério Público do Trabalho: Dra. Júnia Castelar Savaget.
Belo Horizonte, 21 de setembro de 2016.
TAISA MARIA MACENA DE LIMA
Relatora
(TRT/3ª R./ART., Pje, 22.09.2016)
BOLT7971---WIN/INTER
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