MANDADO DE SEGURANÇA – LICENÇA MATERNIDADE – SERVIDORA COM CONTRATO TEMPORÁRIO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA -DIREITO CONSTITUCIONAL - DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS - MEF36747 - BEAP
MANDADO DE SEGURANÇA - LICENÇA À GESTANTE - CONTRATO TEMPORÁRIO - DIREITO CONSTITUCIONAL - TUTELA DO NASCITURO. SENTENÇA CONFIRMADA EM DUPLO GRAU.
Ainda que contratada precariamente, a Constituição da República garante à servidora gestante exercente de função pública transitória o direito à licença maternidade e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Exegese do art. 7º XVIII, art. 39 § 3º e art. 10 II "b" do ADCT, todos da Constituição da República.
(v.v)
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA - GRAVIDEZ - REINTEGRAÇÃO OU INDENIZAÇÃO CORRESPONDENTE À ESTABILIDADE PROVISÓRIA - DISPENSA AO TÉRMINO DO PRAZO DE DURAÇÃO DO CONTRATO - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - SENTENÇA REFORMADA - ORDEM DENEGADA.
I - As gestantes, independentemente do regime jurídico ao qual estejam submetidas, sejam empregadas, servidoras públicas ou até mesmo ocupantes de cargo em comissão ou contratadas temporariamente, fazem jus à estabilidade provisória elencada no art. 10, II, "b", do ADCT. II - Não é arbitrária e nem muito menos injusta a dispensa resultante do mero encerramento do prazo da contratação temporária, estando previamente ciente a servidora, desde sua contratação, do período de duração de seu precário vínculo com a Administração Pública. III - Após o término do prazo da contratação temporária, não procede o pedido de reconhecimento de reintegração e muito menos o de estabilidade gestacional e correspondente indenização relativa às parcelas de licença maternidade, porquanto inequivocamente inexistentes as hipóteses de dispensa arbitrária ou injusta da servidora contratada.
REMESSA NECESSÁRIA-CV Nº 1.0624.14.000180-8/001 - Comarca de ...
Remetente: Juiz de Direito da Comarca de ...
Autor(es)(a)s: ...
Réu: Município de ...
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 7ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, EM REEXAME NECESSÁRIO CONFIRMAR A SENTENÇA, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL.
DES. BELIZÁRIO DE LACERDA
Relator
V O T O
Cuida-se de reexame necessário em face da r. sentença de fls.35/38, a qual concedeu a segurança, confirmando a liminar concedida, determinando que a parte impetrada reintegre a parte impetrante ou a indenize desde a confirmação do estado fisiológico até o término da estabilidade provisória.
Não houve interposição de recurso.
A douta Procuradoria Geral de Justiça em seu judicioso parecer de fls. 44/45, opina pela reforma parcial da sentença.
CONHEÇO EM REEXAME NECESSÁRIO posto que satisfeitos seus pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia quanto ao direito da autora a estabilidade provisória, a partir da confirmação da gravidez, em virtude do encerramento de seu contrato, enquanto em estado gravídico, do exercício de função pública para a qual foi contratada para vínculo precário e temporário ou ser indenizada desde a confirmação da gravidez.
O douto julgador singular julgou procedente o pleito inicial, determinando que a autoridade coatora reintegre a impetrante nas funções exercidas até o término da estabilidade ou seja indenizada desde a confirmação do estado de gravidez.
Inicialmente é de consignar que a orientação do Supremo Tribunal Federal é de que independentemente do regime jurídico a que se encontre submetido o servidor público, efetivo, comissionado ou contratado e ainda o empregado público, estes têm resguardados os direitos sociais previstos no art. 7º e que lhes foram estendidos pelo §3º, do art. 39 da Constituição da República, neles se inserindo o direito à licença maternidade e a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez e até cinco meses após o parto (inciso XVIII, art. 7º, CR).
Destaca-se que se trata de garantia de caráter social, cujo gozo depende somente da confirmação objetiva do estado gravídico da empregada, independentemente de sua prévia comunicação ao empregador ou mesmo da modalidade contratual celebrada entre as partes envolvidas no vínculo empregatício.
Por sua vez, o art.10, II, 'b', do ADCT da Constituição da República veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até 05 meses após o parto, verbis:
"Art.10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
No caso, a impetrante já se encontrava grávida quando da extinção de seu vínculo com a Municipalidade e o direito à estabilidade e licença maternidade se aperfeiçoou no curso de sua relação contratual com a Administração Pública.
Assim, a dispensa da servidora pública durante o período de sua gestação deve se harmonizar com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da moralidade que embasam a licença da gestante, com os vencimentos correspondentes a seu cargo, e com duração de cento e vinte dias, tudo consoante assegura o art. 7º, inciso XVIII c/c art. 39 § 3º da CR.
O Supremo Tribunal Federal possui consolidada jurisprudência no sentido de assegurar à gestante a estabilidade provisória prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT, conforme recentes arestos a seguir reproduzidos:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidora gestante. Cargo em comissão. Exoneração. Licença-maternidade. Estabilidade provisória. Indenização. Possibilidade. 1. As servidoras públicas, em estado gestacional, ainda que detentoras apenas de cargo em comissão, têm direto à licença- maternidade e à estabilidade provisória, nos termos do art. 7º, inciso XVIII, c/c o art. 39, § 3º, da Constituição Federal, e art. 10, inciso II, alínea b, do ADCT. 2. Agravo regimental não provido. (RE 420839 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 20/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 25-04-2012 PUBLIC 26-04-2012)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CARGO EM COMISSÃO. SERVIDORA GESTANTE. EXONERAÇÃO. DIREITO À INDENIZAÇÃO. 1.
As servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. Precedentes: RE n. 579.989-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Dje de 29.03.2011, RE n. 600.057-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, Dje de 23.10.2009 e RMS n. 24.263, Segunda Turma, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 9.5.03. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 804574 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/08/2011, DJe-178 DIVULG 15-09-2011 PUBLIC 16-09-2011 EMENT VOL-02588-03 PP-00317 RT v. 100, n. 913, 2011, p. 491-494)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDORAS PÚBLICAS E EMPREGADAS GESTANTES. LICENÇA- MATERNIDADE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 7º, XVIII, DA
CONSTITUIÇÃO. ART. 10, II, "B", do ADCT. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Precedentes.
Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 600057 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 29.09.2009, DJe-200 DIVULG 22-10-2009 PUBLIC 23-10-2009 EMENT VOL-02379-10 PP-02124)
Conforme colacionado acima a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconhece às servidoras públicas, mesmo às contratadas por prazo determinado e às ocupantes de cargo em comissão, os direitos à licença- maternidade e à estabilidade provisória, ao uníssono entendimento de que se trata de inderrogáveis garantias sociais de índole constitucional.
Ainda que contratada precariamente, a Constituição da República garante à servidora gestante exercente de função pública transitória o direito à licença maternidade e a estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Exegese do art. 7º XVIII, art. 39 § 3º e art. 10 II "b" do ADCT, todos da Constituição da República.
Em tais termos, CONFIRMO A SENTENÇA EM REEXAME NECESSÁRIO.
DES. PEIXOTO HENRIQUES
VOTO
Senhor Presidente, "data máxima venia", divirjo.
Inicialmente, insta salientar que, em casos análogos ao retratado nestes autos, outrora me posicionei pela inaplicabilidade à servidora pública da estabilidade da gestante prevista no art. 7º, I, da CR/88 e no art. 10, II, "b", da CR/88, fazendo-o sob o fundamento de que: a estabilidade provisória da gestante de que fala o art. 10, II, "b", do ADCT é assegurada somente aos "trabalhadores urbanos e rurais" (art. 7º, I, CR/88), não se estendendo "aos servidores ocupantes de cargo público" (art. 39, § 3º, CF) e só sendo exercitável em face da "dispensa arbitrária ou sem justa causa" (art. 10, II, ADCT).
Destacava ainda que, como a servidora pública não tinha direito à estabilidade provisória enquanto gestante, obviamente direito algum teria à indenização substitutiva.
Dito entendimento tinha por lastro primordial a jurisprudência do STF, retratada, por exemplo, no RE n.º 287.9053/SC (2ª T/STF, rel. p/acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJ 30/6/06) e no MS nº 23.474-1/DF (Pleno do STF, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 23.2.07).
Todavia, o Supremo Tribunal Federal alterou seu entendimento sobre a questão, reconhecendo que as gestantes, independentemente do regime jurídico ao qual estejam submetidas, sejam empregadas, servidoras públicas, até mesmo ocupantes de cargo em comissão ou contratadas temporariamente, fazem jus à estabilidade provisória do art. art. 10, II, "b", do ADCT.
A propósito, eis a jurisprudência:
SERVIDORA PÚBLICA GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (ADCT/88, ART. 10, II, "b"). CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952. INCORPORAÇÃO FORMAL AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66). PROTEÇÃO À MATERNIDADE E AO NASCITURO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE. RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - O acesso da servidora pública e da trabalhadora gestantes à estabilidade provisória, que se qualifica como inderrogável garantia social de índole constitucional, supõe a mera confirmação objetiva do estado fisiológico de gravidez, independentemente, quanto a este, de sua prévia comunicação ao órgão estatal competente ou, quando for o caso, ao empregador. Doutrina. Precedentes. - As gestantes - quer se trate de servidoras públicas, quer se cuide de trabalhadoras, qualquer que seja o regime jurídico a elas aplicável, não importando se de caráter administrativo ou de natureza contratual (CLT), mesmo aquelas ocupantes de cargo em comissão ou exercentes de função de confiança ou, ainda, as contratadas por prazo determinado, inclusive na hipótese prevista no inciso IX do art. 37 da Constituição, ou admitidas a título precário - têm direito público subjetivo à estabilidade provisória, desde a confirmação do estado fisiológico de gravidez até cinco (5) meses após o parto (ADCT, art. 10, II, "b"), e, também, à licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII, c/c o art. 39, § 3º), sendo-lhes preservada, em consequência, nesse período, a integridade do vínculo jurídico que as une à Administração Pública ou ao empregador, sem prejuízo da integral percepção do estipêndio funcional ou da remuneração laboral. Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte a extinção do vínculo jurídico- - administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso inocorresse tal dispensa. Precedentes. (AgR no RE nº 634.093/DF, 2ª T/STF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.2011)
No mesmo sentido, confira-se: AgR no RE nº 420.839/DF, 1ª T/STF, rel. Min. Dias Toffoli, DJ 20.3.2012; e, ainda, AgR no AI nº 804.574/DF, 1ª T/STF, rel. Min. Luiz Fux, DJ 30.8.2011.
Em face da alteração da jurisprudência do STF, já revi meu entendimento sobre o tema, para reconhecer a aplicação do art. 7º, I, da CR/88 e do art. 10, II, "b", do ADCT, mesmo em se tratando de servidora pública ocupante de cargo de caráter temporário.
Entretanto, permanece a ressalva de que, para o reconhecimento da pertinência da indenização, é imprescindível a constatação de que houve dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Sobreleva lembrar, a própria Justiça do Trabalho tem proclamado:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ABANDONO DE EMPREGO.
Comprovado o abandono de emprego, considera-se válida a dispensa por justa causa aplicada à empregada, não havendo que se falar no pagamento de indenização relativa ao período da estabilidade provisória, a despeito de seu estado gravídico por ocasião do fim do contrato de trabalho, já que tal garantia só se aplica em caso de dispensa arbitrária ou sem justa causa, nos termos do artigo 10, II, "b", do ADCT. (RO nº 00416-2012-002-03-00-6, 9ª T/TRT 3ª Reg., rel. convocado Juiz Rodrigo Ribeiro Bueno, DEJT 21.8.2012 - grifei e negritei)
JUSTA CAUSA. ESTABILIDADE. GESTANTE. Em que pese o fato da reclamante estar gestante à época da rescisão do contrato de trabalho, não há que se falar em estabilidade da gestante diante da imputação da dispensa por justo motivo. São institutos que não se coadunam. Recurso da autora não provido. JUSTA CAUSA.
FÉRIAS PROPORCIONAIS. INDEVIDAS.
SÚMULA 171 DO TST. Configurada a justa causa, tal título não é devido. Recurso da segunda reclamada parcialmente provido. (RO nº 01744-2007- 021-02-00-6, 12ª T/TRT 2ª Reg, rel. Des. Fed. Francisco Ferreira Jorge Neto, DJ 24.9.2010 - grifei e negritei)
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DISPENSA POR JUSTO MOTIVO.
Comprovado os motivos ensejadores da dispensa por justa causa, na forma como preconiza o art. 482 da CLT, não se pode falar em estabilidade provisória de gestante. Não houve dispensa arbitrária, mas motivada. (RO nº 03256-2005-058-02-00-8, 3ª T/TRT 2ª Reg., rel.ª Des.ª Fed.ª Mercia Tomazinho, DJ 14.8.2009 - grifei e negritei)
Válido consignar: não ignoro já haver enfatizado esta Turma Julgadora "que as gestantes, trabalhadoras ou servidoras públicas submetidas a qualquer regime jurídico, celetista ou estatutário, ainda que ocupantes de cargo em comissão, exercendo função de confiança, contratadas por prazo determinado ou admitidas a título precário, têm direito subjetivo à estabilidade provisória assegurada no ADCT da CF/88" (AC nº 1.0145.07.426031-9/002, 7ª CCív/TJMG, rel. p/acórdão Des. Oliveira Firmo, DJe 22.3.2013).
Nem tampouco desprezo o fato de que nossa 1ª Câmara de Uniformização de Jurisprudência Cível já assentou que:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. (...) SERVIDORA PÚBLICA. FUNÇÃO PÚBLICA. VÍNCULO PRECÁRIO. CARGO EM COMISSÃO. GRAVIDEZ. DISPENSA DURANTE O PERÍODO GESTACIONAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICABILIDADE DOS ARTIGOS 7º, XVIII, 39, §3º, DA CF, E 10, II, 'B' DO ADCT. DIREITO A ESTABILIDADE PROVISÓRIA. (...) - Embora os servidores públicos civis contratados para cargo comissionado mantenham apenas vínculo precário com a Administração Pública, garante- se à servidora pública grávida a estabilidade provisória gestacional e a licença maternidade após o parto, e se lhe reconhece o direito à indenização por dispensa no aludido período quando a espécie se amolda ao art. 10, II, 'b', do ADCT. Precedentes do STF, STJ e desta Corte. (IUJ nº 1.0567.10.004448-4/004, 1ª CUJCív/TJMG, rel. Des. Alberto Vilas Boas, DJ 5.9.2014) Entretanto, como admite a impetrante: "os contratos por prazo determinado celebrados junto a municipalidade, tinham como prazo final a data de 31.12.2013 (...) a impetrante veio a constatar o estado de gravidez antes do fim do contrato, mais precisamente em 17.06.2013, e ainda assim continuou a exercer regulamente suas funções até o mês de dezembro de 2013" (fl. 2), tendo sido verbalmente "informada que não teria seu vínculo prorrogado ou seria novamente contratada" (fl. 3).
Dúvida não há, a impetrante foi contrata para prestar serviços até dezembro de 2013, não tendo tido a municipalidade interesse em sua recontratação.
A toda evidência, a dispensa da impetrante não ocorreu de forma arbitrária ou injusta, eis que se deu em decorrência do mero término do período de contratação, do que tinha ela prévia e total ciência.
Logo, com o regular fim do prazo de duração do contrato, não procede o pedido de reintegração e muito menos o de reconhecimento de estabilidade gestacional e correspondente indenização relativa às parcelas de licença maternidade, porquanto inequivocamente inexistentes as hipóteses de dispensa arbitrária ou injusta da servidora contratada.
Como muito bem dito pela d. Promotora de Justiça oficiante:
A simples confirmação do estado gravídico não é garantidora da estabilidade provisória, uma vez que há de se apurar: a) se houve dispensa ou simples termo do prazo; b) se, no primeiro caso, deu-se de forma voluntária ou não; e
c) se houve ou não justa causa.
Assim, se houve exoneração e ela for arbitrária ou sem justa causa, aí sim haveria o direito líquido e certo ora vindicado. Lado outro, o simples decurso do prazo contratual sem a sua renovação configura hipótese de desligamento legal e regular, previsto na própria norma constitucional [art. 10, II, ADCT].
Então, a bem da verdade, a coata está reivindicando a renovação do seu contrato de temporário, cujo prazo já expirou, com fincas em uma garantia posta contra os casos de dispensa arbitrária. (fls. 28/29)
À mercê de tais considerações e não sem antes pedir vênia aos que pensam de forma diversa, na REMESSA NECESSÁRIA, REFORMO a sentença, assim o fazendo para denegar a segurança pleiteada neste "mandamus".
Sem custas (art. 10, II, LE nº 14.939/03) e sem honorários advocatícios sucumbenciais (Súmula nº 512 do STF e art. 25 da Lei nº 12.016/09).
É como voto.
DES. OLIVEIRA FIRMO
I - Senhor Presidente, coloco-me de acordo o Relator, Des. BELIZÁRIO DE LACERDA, para, EM REMESSA NECESSÁRIA, confirmar a sentença que, diante da comprovação pela impetrante, servidora contratada temporariamente pelo MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DA PONTE/MG, de que foi desligada do serviço público durante a gestação, sem justa causa, determinou a reintegração ao cargo que ocupava, bem como garantiu a ela a estabilidade por até 5 (cinco) meses após o parto (art. 10, II, "b", do ADCT).
II - Destaco que meu posicionamento, em causas da espécie,(1) alinha-se à jurisprudência do STF no sentido de que as gestantes, trabalhadoras ou servidoras públicas submetidas a qualquer regime jurídico, celetista ou estatutário, ainda que ocupantes de cargo em comissão, exercentes de função de confiança, contratadas por prazo determinado ou admitidas a título precário, têm direito subjetivo à estabilidade provisória assegurada no ADCT da CF/88.(2)
Ainda nesse sentido uniformizou-se a jurisprudência deste Tribunal, (3) em caráter vinculante dos julgamentos de recursos de matéria idêntica, na forma regimental.(4)
Entendo que a só constatação da ocorrência do fato natural da gravidez na vigência da relação laboral é suficiente para assegurar à servidora a estabilidade provisória no serviço, independentemente da comunicação ao empregador, requisito não previsto na norma constitucional protetiva.
E isso porque a proteção à maternidade e à infância é direito social fundamental (art. 6o, da CF/88). Sob essa inspiração, o art. 10, II, "b", do ADCT(5) garante o emprego à gestante, vedando a dispensa arbitrária ou sem justa causa. Além disso, o regime constitucional dos servidores públicos em sentido lato - estáveis, comissionados e temporários - insculpido no art. 39, §3o, da CF, estende-lhes determinados direitos sociais assegurados aos trabalhadores urbanos e rurais, entre eles a garantia ao trabalho da gestante e a proteção do mercado de trabalho da mulher (art. 7º, XVIII e XX, da CF).
Assim, em vista da especial garantia constitucional à trabalhadora gestante que visa antes tutelar a gestação e o próprio nascituro, é imperativa a observância da norma que lhe garante a estabilidade provisória.
É como voto.
DES. WILSON BENEVIDES
Quanto à questão que deu origem à ampliação da Turma Julgadora, posiciono-me de acordo com o em. Desembargador Relator.
DESA. ALICE BIRCHAL - De acordo com o(a) Relator(a).
Súmula - "EM REEXAME NECESSÁRIO CONFIRMARAM A SENTENÇA, VENCIDO O PRIMEIRO VOGAL."
1 - TJMG, AC 1.0461.10.003023-2/001, 7CCiv, Rel. Des. OLIVEIRA FIRMO, pub. 14.2.2014; AC 1.0628.13.001915-9/001, 7CCiv, Rel. Des. PEIXOTO HENRIQUES, pub. 24.8.2015.
2 - STF, AgR no RE 634.093/DF, T2, Rel. Min. CELSO DE MELLO, pub. 22.11.2011.
3 - TJMG, IUJ 1.0567.10.004448-4/004, 1CUJCív, Rel. Des. ALBERTO VILAS BOAS, pub. 5.9.2014.
4 - Art. 523. O julgamento ocorrido no incidente de uniformização de jurisprudência vinculará o julgamento dos recursos de matéria idêntica.
5 - Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
(...)
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: (...)
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
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