ICMS - CONCRETO CIMENTO OU ASFÁLTICO - OBRA PÚBLICA - NÃO INCIDÊNCIA – ISENÇÃO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF36751 - LEST MG
Consulta nº : 147/2019
PTA nº : 45.000018255-77
Consulente : Empresa Municipal de Pavimentação e Urbanização
Origem : Juiz de Fora - MG
E M E N T A
ICMS - CONCRETO CIMENTO OU ASFÁLTICO - OBRA PÚBLICA - NÃO INCIDÊNCIA - ISENÇÃO - As operações com concreto cimento ou asfáltico estarão alcançadas pela não-incidência do ICMS quando suas saídas sejam destinadas a obra de construção civil promovida por quem a executa por administração, empreitada ou subempreitada e detenha a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART -, ainda que preparado fora do local da obra, conforme estabelecido pelo inciso XX, art. 5º, Parte Geral do RICMS/2002. A saída, em operação interna, de tais mercadorias, adquiridas pela administração pública direta ou indireta ou pela construtora, para emprego em obra pública, ainda que esta seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário, é isenta, nos termos do item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.
EXPOSIÇÃO:
A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual “obras de urbanização - ruas, praças e calçadas” (CNAE 4213-8/00).
Informa que é uma empresa pública de direito privado com capital social integralizado pela Prefeitura Municipal de Juiz de Fora/MG e realiza compra de mercadoria, efetuando usinagem de asfalto para aplicação nas vias públicas deste município.
Declara que devido à crise econômica, visando enfrentar dificuldades na compra de matérias-primas para fabricação do CBUQ (asfalto), firmou contrato com o referido município com objeto de prestação de serviços de recomposição asfáltica e serviços complementares, exclusive fornecimento de materiais em vias públicas, conforme especificação constante em processo administrativo.
Relata que informou à fiscalização que a partir da celebração do referido contrato, ocorrida em 07/12/2018, o Município de Juiz de Fora forneceria toda matéria-prima, restando à Consulente à prestação de serviços de usinagem e aplicação do asfalto nos serviços de recomposição asfáltica (tapa buracos) em todas as vias públicas desse mesmo município.
Entende que na prestação desses serviços não há industrialização, nos termos do item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.
Menciona que nos dados adicionais das notas fiscais emitidas pelos fornecedores dos materiais destinados à Prefeitura Municipal de Juiz de Fora, constam discriminadas informações de entrega para a Consulente no seu respectivo endereço.
Alega que não pode fazer lançamento contábil das respectivas notas fiscais, considerando-se que os materiais estão destinados à citada Prefeitura.
Afirma que recebeu orientação da fiscalização para que arquivasse as respectivas notas fiscais de entradas, emitisse nota fiscal de prestação de serviços e apresentasse a presente Consulta.
Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA:
1 - Como deve proceder com as notas fiscais dos materiais comprados pela Prefeitura Municipal de Juiz de Fora e entregues no endereço da usina da Consulente?
2 - O serviço de usinagem com aplicação de asfalto em vias públicas do citado município está enquadrado como industrialização?
3 - As notas fiscais de compras da Prefeitura e o pagamento à Consulente terão somente controle interno, considerando que tais notas fiscais não são contabilizadas e os materiais não entram em seu estoque?
4 - Há possibilidade de fazer lançamento contábil da entrada da matéria-prima na conta materiais de terceiros em poder da empresa?
5 - Caso preste serviços para órgãos federais (UFJF, DNIT etc.), mediante compra do material, usinagem e aplicação do produto, qual procedimento correto deverá ser adotado?
6 - Nas hipóteses de a Consulente promover vendas do CBUQ (asfalto) para CESAMA (autarquia da Prefeitura de Juiz de Fora) ou para outras prefeituras, não fazendo a aplicação deste produto, serão enquadradas na isenção do item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002?
7 - O fornecimento de asfalto a empresas particulares para aplicação em local público ocorre com isenção do ICMS nos termos do item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002?
RESPOSTA:
A princípio cabe esclarecer que as empresas públicas não estão incluídas no rol de entidades públicas sujeitas à imunidade recíproca prevista na alínea “a” do inciso VI do caput c/c § 2º ambos do art. 150 da Constituição da República/1988.
Nos termos do inciso XX do art. 5º do RICMS/2002, ocorre com não incidência do ICMS a saída de concreto cimento ou asfáltico destinado a obra de construção civil promovida por quem a executa por administração, empreitada ou subempreitada e detenha a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART -, ainda que preparado fora do local da obra.
Conforme manifestado na Consulta de Contribuinte nº 229/2016, a autorização prevista no § 65 do art. 12 da Lei nº 6.763/1975, regulamentada no item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, tem por finalidade desonerar o custo de aquisição de concreto cimento ou concreto asfáltico pela Administração Pública direta ou indireta, dos níveis federal, estadual e municipal, ainda que a obra pública seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário.
Por se tratar de norma legal que versa sobre outorga de isenção, prevalece o disposto no art. 111 do Código Tributário Nacional (CTN), que impõe sua interpretação literal, não obstante essa interpretação literal não deva implicar em restrição/redução do alcance da norma, nem tampouco em ampliação ou integração, mas sim na ênfase ao significado etimológico das palavras empregadas para sua formulação.
Verifica-se que o referido item 192 estabelece que a isenção nele prevista aplica-se à “saída, em operação interna, de concreto cimento ou asfáltico, adquirido pela administração pública direta ou indireta ou pela construtora, para emprego em obra pública, ainda que esta seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário”.
Feitas estas observações, passa-se a responder cada questionamento proposto.
1 - Depreende-se do relato da Consulente que ela foi contratada para promover a recomposição asfáltica e realizar serviços complementares nas vias públicas do município contratante, sem fornecimento de material.
Nos termos do inciso V do art. 175 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, entende-se por obra de construção civil a execução de pavimentação em geral, sendo que, nesse caso, via de regra o ICMS incide quando a empresa de construção promover a saída, de seu estabelecimento, de material de produção própria, produzido fora do local da prestação do serviço, conforme inciso II do art. 176 da mesma Parte 1.
No entanto, conforme já esclarecido acima, há previsão de não-incidência do ICMS na saída de concreto cimento ou asfáltico destinado a obra de construção civil promovida por quem a executa por administração, empreitada ou subempreitada e detenha a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART -, ainda que preparado fora do local da obra.
Portanto, desde que cumpra os requisitos acima, as operações realizadas com a Prefeitura de Juiz de Fora não estarão no campo de incidência do ICMS e, portanto, as notas fiscais serão emitidas apenas para fins de movimentação e acobertamento de material.
Nesse caso, considerando-se que a Prefeitura não é contribuinte do ICMS, há previsão, no art. 304-A da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002, de que a mercadoria poderá ser entregue, pelo fornecedor da Prefeitura, diretamente no endereço da Consulente, desde que conste, no campo próprio da nota fiscal eletrônica, os dados relativos ao local de entrega.
Uma vez que a Prefeitura não está obrigada à emissão de documento fiscal, a Consulente deverá emitir nota fiscal de entrada de mercadoria a ser utilizada na prestação de serviço sujeita ao ISSQN, CFOP 1.949, na forma prevista no inciso I do art. 20 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002, fazendo referência à nota fiscal dos materiais comprados pela Prefeitura Municipal de Juiz de Fora e remetidos diretamente para seu estabelecimento.
O Contribuinte é obrigado a arquivar os respectivos documentos, nos termos do inciso II do art. 96 da Parte Geral do referido regulamento, mantendo-os, conforme o caso, pelos prazos previstos no § 1º deste mesmo art. 96.
Por outro lado, caso a situação não se amolde à hipótese de não-incidência do ICMS prevista no inciso XX do art. 5º do RICMS/2002, há que se considerar que se encontra no campo de incidência do imposto o fornecimento de CBUQ (asfalto) pela Consulente à Prefeitura, ainda que os materiais utilizados em sua produção sejam adquiridos pela contratante. Ver Consulta de Contribuinte nº 238/2014.
Nesse caso, a nota fiscal de entrada a ser emitida pela Consulente, em respeito ao inciso I do citado art. 20 da Parte 1 do Anexo V, deverá conter a indicação do CFOP 1.924 - Entrada para industrialização por conta e ordem do adquirente da mercadoria, quando esta não transitar pelo estabelecimento do adquirente.
2 - Importa esclarecer que a industrialização, assim considerada qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para o consumo, possui diversas modalidades previstas no inciso II do art. 222 do RICMS/2002.
A definição prevista na legislação estadual corresponde ao conceito de industrialização contido no art. 4º do Decreto nº 7.212, de 15 de junho de 2010 (RIPI - Regulamento do Imposto Sobre Produtos Industrializados), de competência federal.
Note-se que a atividade indicada pela Consulente, usinagem de CBUQ (asfalto), enquadra-se no conceito de transformação descrito na alínea “a” do inciso II do referido art. 222, qual seja, o processo de industrialização que, exercida sobre matéria-prima ou produto intermediário, importe em obtenção de espécie nova.
Porém, conforme já esclarecido acima, a definição sobre a incidência do ICMS ou do ISSQN sobre a atividade dependerá de outros fatores, além do enquadramento da atividade no conceito de industrialização.
3 - Conforme já esclarecido acima, as mercadorias adquiridas pela Prefeitura e remetidas diretamente para o estabelecimento da Consulente ficarão acobertadas pela nota fiscal de entrada emitida em conformidade com o inciso I do art. 20 da Parte 1 do Anexo V do RICMS/2002. Este será o documento fiscal a ser escriturado pela Consulente.
Por ocasião da saída do CBUQ (asfalto), caberá à Consulente emitir nota fiscal de saída, nos termos do art. 182 da Parte 1 do Anexo IX do RICMS/2002. Tal saída ocorrerá com não-incidência do ICMS, caso se enquadre nos requisitos do inciso XX do art. 5º da Parte Geral do citado Regulamento, ou com isenção do imposto, relativamente ao valor da industrialização, nos termos do item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002.
4 - Sim, com fundamento na nota fiscal de entrada emitida.
5 - Vale destacar, também neste caso, a possibilidade de não incidência do imposto na saída de concreto cimento ou concreto asfáltico destinado a obra de construção civil promovida por quem a executa por administração, empreitada ou subempreitada e detenha a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, ainda que preparado fora do local da obra, nos termos do inciso XX do art. 5º do RICMS/2002.
Assim, as operações com concreto cimento ou concreto asfáltico estarão alcançadas pela não-incidência do ICMS quando promovidas pela Consulente na condição de empreiteira ou subempreiteira responsável pela aplicação do produto em obra de construção civil, caso detenha a respectiva Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, conforme estabelecido pelo inciso XX do art. 5º do RICMS/2002. Esta situação constitui hipótese alcançada pelo ISS, de competência municipal, consoante disposição contida no item 7.02 da Lista de Serviços a que se refere a Lei Complementar nº 116/2003.
Do contrário, não se enquadrando na situação acima, a operação estará no campo de incidência do ICMS, podendo ser aplicada a isenção prevista no item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, observado o disposto no inciso II do art. 111 do CTN.
6 - Sim. Tal isenção se aplica, portanto, às saídas internas de concreto cimento ou concreto asfáltico, realizadas pela Consulente, para administração pública direta ou indireta ou para as construtoras que detêm contrato firmado diretamente com órgãos da administração pública municipal, estadual e federal, desde que o produto seja empregado em obra pública, ainda que esta seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário.
7 - A princípio a operação em que o contribuinte dá saída de concreto asfáltico destinada a construtora sem executar o serviço de aplicação da mercadoria ocorre com incidência do ICMS, uma vez que caracterizada apenas a circulação da mercadoria, fato gerador do imposto, nos termos do inciso I do art. 1º do RICMS/2002.
No entanto, a saída interna de concreto cimento ou asfáltico para particulares ocorrerá com isenção do ICMS, nos termos do item 192 da Parte 1 do Anexo I do RICMS/2002, caso estes sejam construtoras e os empregue em obra pública, ainda que esta seja realizada por particular na condição de concessionário, permissionário ou autorizatário.
Na hipótese de a Consulente ter efetuado procedimentos em desacordo com o exposto, poderá, mediante denúncia espontânea, procurar a repartição fazendária de sua circunscrição para comunicar falha, sanar irregularidade ou recolher tributo não pago na época própria, observado o disposto no Capítulo XV do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos - RPTA, estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.
Por fim, se da solução dada à presente Consulta resultar imposto a pagar, o mesmo poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 22 de julho de 2019.
Jorge Odecio Bertolin
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício
De acordo.
Itamar Peixoto de Melo
Superintendente de Tributação em exercício
BOLE11065---WIN/INTER
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