MANDADO DE SEGURANÇA - CUMULAÇÃO DE CARGOS - MANDATO ELETIVO DE VEREADOR - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - CONSTITUCIONALIDADE - DECISÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MINAS GERAIS -MEF36778 - BEAP
MANDADO DE SEGURANÇA - CUMULAÇÃO DE CARGOS DE PROFESSOR MUNICIPAL, PROFESSOR ESTADUAL (SERVIDORA AFASTADA PRELIMINARMENTE PARA A APOSENTADORIA) E CUMPRIMENTO DE MANDATO ELETIVO DE VEREADOR - POSSIBILIDADE - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - CONSTITUCIONALIDADE DA CUMULAÇÃO DE CARGOS.
A Carta Magna de 1988 permite a cumulação de dois cargos de Professor e também que o servidor concursado ocupe um cargo de Vereador. Em momento algum, consta dos dispositivos constitucionais que aqueles que cumulam legalmente cargos públicos não podem também exercer o mandato eletivo de Vereador, sendo que exige-se apenas a compatibilidade de horários. Tem-se que a ocupação do cargo de Vereador e, por consequência, o exercício do respectivo mandato, não pode ser condicionada à exoneração a um dos cargos de provimento efetivo do qual a parte autora é licitamente titular, notadamente na hipótese em que foi obtido administrativamente o pedido de afastamento preliminar de aposentadoria da autora com relação ao cargo de Professor Estadual.
- No Município de Cristina, a autora tem carga horária de 28h e 30 min. No âmbito estadual a autora encontra-se afastada preliminarmente para a aposentadoria desde 16.07.2014. As reuniões ordinárias da Câmara Municipal de Cristina ocorrem somente nas primeiras e terceiras terças-feiras do mês, a partir das 19h. Assim, entendo que há compatibilidade de honorário para o exercício de um cargo de professor e de um cargo de Vereador (considerando que, com relação ao outro cargo de professor a autora está afastada).
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0000.18.073854-4/001 - Comarca de ...
Apelante(s): ...
Apelado(a)(s): ...
Interessado(s): ... E ...
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO.
DES. DÁRCIO LOPARDI MENDES
Relator
V O T O
Trata-se de apelação cível interposta por .... contra a sentença proferida pelo MM. Juiz da 5ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que, nos autos da ação mandamental, denegou a segurança.
A apelante ingressou com o mandado de segurança em face de ato do Relator da Comissão de Acumulação de Cargos e Funções da Secretaria de Estado de Planejamento e Gestão do Estado de Minas Gerais; que na época em que foi proferido o ato atacado, a ora recorrente era servidora pública estadual, ocupando um cargo efetivo de professora na rede municipal de ensino da cidade de Cristina e também um cargo efetivo de professora na rede de ensino do Estado de Minas Gerais, sendo que no ano de 2013, veio a assumir o mandato eletivo de vereadora na Câmara Municipal de ..., para a legislatura 2013/2016; que "a Comissão de Acumulação de Cargos e Funções da SEPLAG entendeu pela impossibilidade de acumulação de dois cargos públicos de professor com um mandato eletivo, ainda que houvesse compatibilidade de horários, sendo que este entendimento equivocado foi seguido pelo MM juiz prolator da sentença recorrida".
Assegura que a acumulação de dois cargos públicos de professor é autorizada pelo art. 37, inciso XVI, alínea "a", da Constituição Federal; que Lei Maior também autoriza o exercício de cargo público com o mandato eletivo de vereador, conforme expressamente consta do seu art. 38, inciso III; que, por certo, não há autorização para a tríplice acumulação de cargos públicos, porém, este não é o caso dos autos; que equivocadamente o magistrado a quo entendeu se tratar de acumulação de três cargos públicos, porém, o mandato eletivo de vereador não é cargo público e por isso, sua acumulação não é tratada no art. 37, inciso XVI, da Constituição Federal, mas sim, no seu art. 38; que, apesar do mandato eletivo de vereador ser comumente chamado de "cargo de vereador", deve-se ter em mente que não se trata do cargo público nos termos do artigo 37 da Constituição Federal; que os Cargos públicos tratados no art. 37 da Constituição Federal se referem aqueles que são ocupados por servidores públicos e cuja definição consta do artigo 3º da Lei Federal nº 8.112/90 - Estatuto do Servidor Público.
Requer seja dado provimento ao recurso, para conceder a segurança e considerar regular a cumulação de dois cargos efetivos de professor com um mandato eletivo de vereador, decretando a nulidade da decisão da Comissão de Acumulação de Cargos e Funções.
Contrarrazões à ordem 39.
A douta Procuradoria de Justiça opinou pelo provimento do recurso (ordem 51).
Conheço do recurso, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
O Mandado de Segurança, seja ele na forma repressiva ou preventiva, é cabível para a proteção de direito líquido e certo, não protegido por habeas corpus nem por habeas data, em sendo o responsável pelo abuso de poder ou ilegalidade autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do poder público, nos termos do art. 5º, LXIX da CF/88.
Pelo exposto no dispositivo supracitado, conclui-se que o Mandado de Segurança visa a proteger direito líquido e certo do impetrante, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, contra ato de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições públicas, eivado de ilegalidade ou abuso de poder.
Percebe-se, pois, que o Mandado de Segurança é remédio processual destinado a coibir atos abusivos ou ilegais de autoridades públicas, protegendo o direito individual do cidadão diante do poder por elas exercido.
Por ser remédio tão relevante e eficaz contra os atos ilegais e abusivos, deve ter seus requisitos respeitados e interpretados de forma restritiva, sob pena de se tornar um instrumento arbitrário e inconsequente de controle dos atos administrativos.
Ressalte-se que a impetração do Mandado de Segurança somente é possível, nos termos do texto constitucional, para proteger direito líquido e certo, sendo que, ausente um destes requisitos, não caberá a concessão da segurança.
Nesse sentido, explícita a lição de HELY LOPES MEIRELLES, in "Mandado de Segurança", 26ª edição, Editora Malheiros, p. 36-37:
"Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais".
E, mais adiante, ensina que:
"As provas tendentes a demonstrar a liquidez e certeza do direito podem ser de todas as modalidades admitidas em lei, desde que acompanhem a inicial, salvo no caso de documento em poder do impetrado (art. 6º, parágrafo único) ou superveniente às informações".
Assim, a existência de direito líquido e certo é condição para a ação constitucional. Nesse sentido, escreve Humberto Theodoro Junior, in "Curso de Direito Processual Civil", vol. III, 36ª edição, Ed. Forense, p. 512:
"Quando a Constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo, 'está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano'.
O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá que ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para a coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, 'o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante'".
No caso, a parte impetrante busca o reconhecimento do direito de acumular as funções de dois cargos de Professor com o cargo eletivo de Vereador.
Certo é que a regra constante do texto constitucional é a impossibilidade de acumulação de cargos públicos.
Contudo, a própria Constituição Federal tratou de trazer exceções a esta regra.
Acerca dos requisitos de prejudicialidade na cumulação de cargos, leciona CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO:
"Também para evitar abusos, veda-se a acumulação remunerada de cargos, funções ou empregos tanto na Administração direta como na Administração indireta ou fundacional e reciprocamente entre elas, conforme dispõe os incisos XVI e XVII do art. 37, ressalvadas certas hipóteses expressamente arroladas, desde que haja compatibilidade de horários e respeito ao teto de remuneração. A saber: a de dois cargos de professor; a de um cargo de professor com outro técnico ou científico e a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas." (in Curso de Direito Administrativo, Malheiros Editores, São Paulo, 14ª ed., p. 255).
Segundo HELY LOPES MEIRELLES, a própria Constituição, entretanto, reconhecendo a conveniência de melhor aproveitamento da capacidade técnica e científica de determinados profissionais, abriu algumas exceções à regra da não acumulação, para permiti-la expressamente quanto à cargo da Magistratura e do Magistério (art. 95, parágrafo único, I), a dois cargos de Magistério (art. 37, XVI, 'a'), a de um destes com outro, técnico e científico (art. 37, XVI, 'b'), e a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas (art. 37, XVI, 'c', red. EC 34/01), contando que haja compatibilidade de horários (art. 37, XVI). (in Direito Administrativo Brasileiro, Malheiros Editores, 30ª ed., 2005, p. 427).
Com relação à cumulação de cargos, a Constituição Federal estabelece:
"Art. 37 (...)
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos privativos de médico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)"
(...)
Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;
II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;
III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;
Como se percebe dos dispositivos, a Carta Magna de 1988 permite a cumulação de dois cargos de Professor e também que o servidor concursado ocupe um cargo de Vereador.
Em momento algum, consta dos dispositivos constitucionais que aqueles que cumulam legalmente cargos públicos não podem também exercer o mandato eletivo de Vereador, sendo que exige-se apenas a compatibilidade de horários.
Data venia, tem-se que a ocupação do cargo de Vereador e, por consequência, o exercício do respectivo mandato, não pode ser condicionada à exoneração a um dos cargos de provimento efetivo do qual a parte autora é licitamente titular, notadamente na hipótese em que foi obtido administrativamente o pedido de afastamento preliminar de aposentadoria da autora com relação ao cargo de Professor Estadual.
Ademais, a carga horária de trabalho da parte autora, a meu ver, é compatível com o exercício do cargo de Vereador.
No Município de ..., a autora tem carga horária de 28h e 30 min.
No âmbito estadual a autora encontra-se afastada preliminarmente para a aposentadoria desde 16.07.2014.
As reuniões ordinárias da Câmara Municipal de ... ocorrem somente nas primeiras e terceiras terças-feiras do mês, a partir das 19h.
Assim, entendo que há compatibilidade de honorário para o exercício de um cargo de professor e de um cargo de Vereador (considerando que, com relação ao outro cargo de professor a autora está afastada).
Sobre o tema, já se posicionou esta 4ª Câmara Cível:
"DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITO ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - ILEGITIMIDADE PASSIVA - INOCORRÊNCIA - PRELIMINAR REJEITADA - CUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS - DOIS CARGOS DE PROFESSOR - MANDATO ELETIVO DE VEREADOR - AFASTAMENTO SEM REMUNERAÇÃO DE UM DOS CARGOS DE PROFESSOR - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS DO OUTRO CARGO DE PROFESSOR COM O MANDATO DE VEREADOR - ARTIGOS 37, INCISO XVI, E 38 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL - SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA.
Conforme dispõe a lei 12.016/09, a legitimidade passiva em mandado de segurança deve recair sobre a autoridade responsável pelo ato impugnado e que possua competência para praticar ou desfazer a conduta almejada na demanda.
Deferido o afastamento provisório da servidora de um dos cargos de professor, e havendo compatibilidade de horários entre o outro cargo de professor e o mandato de Vereador, não há dúvida quanto à inexistência de óbice para que à mesma seja garantido o direito de cumulação deste cargo e do mandato eletivo, conforme dispõem o artigo 37, inciso XVI, e o artigo 38, ambos da Constituição Federal. (TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.15.025019-9/000, Relator(a): Des.(a) Moreira Diniz, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06.08.2015, publicação da súmula em 12.08.2015)
Destaco que no referido julgado, atuei como vogal e acompanhei o voto condutor proferido pelo ilustre Colega.
Confira-se outras jurisprudências deste TJMG:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - CUMULAÇÃO DE CARGOS - SERVIDOR EM EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO MUNICIPAL OCUPANTE DE DOIS CARGOS DE PROFESSOR NA REDE PÚBLICA - COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS - POSSIBILIDADE -
RECURSO PROVIDO. 1- Poderá haver a acumulação do ocupante de dois cargos no magistério municipal e estadual, sendo eleito vereador, observando a compatibilidade de horários. 2- Recurso provido. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.16.046443-4/003, Relator(a): Des.(a) Hilda Teixeira da Costa , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 06.02.0018, publicação da súmula em 08.02.2018)
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR. EXERCÍCIO DE MANDATO ELETIVO MUNICIPAL. VEREANÇA. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DE AMBOS OS CARGOS. APOSENTADORIA. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIO. ILICITUDE NÃO CONFIGURADA. SEGURANÇA CONCEDIDA.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1.988, em seu art. 37, incisos XVI e XVII, institui, como regra, a impossibilidade de acumulação de cargos públicos, empregos e funções, visando, justamente, a prestigiar a higidez dos serviços prestados e, ainda, o princípio da eficiência da Administração Pública.
O art. 38, III, da Constituição Federal de 1988 prevê a possibilidade de acumulação do cargo eletivo de vereador com o cargo efetivo de que o servidor é titular, podendo ambos serem exercidos simultaneamente, se houver compatibilidade de horários.
Estando o servidor aposentado em ambos os cargos de professor, não se configura a incompatibilidade de horários com o exercício da vereança.
O exercício do mandato de vereador não pode ser condicionado à renúncia a um dos cargos de provimento efetivo em que o servidor se aposentou e dos quais era licitamente titular, notadamente na hipótese em que foi requerida administrativamente a suspensão do pagamento dos proventos de um dos cargos durante o período. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.15.001745-7/001, Relator(a): Des.(a) Ana Paula Caixeta, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 30.03.2017, publicação da súmula em 04.04.2017).
Nesse mesmo sentido, é o parecer Ministerial:
"No caso em tela, a impetrante é detentora de dois cargos públicos, um de professor estadual, e outro de professor municipal em ..., tendo sido eleita para exercer o mandato de vereador na legislatura 2013 a 2016, sendo indeferido seu requerimento administrativo de cumulação dos cargos públicos com o mandato eletivo.
Lado outro, restou comprovada a compatibilidade de horários entre o cargo de professor municipal (período matutino) com o mandato eletivo (período noturno), sendo certificado que "as Reuniões Ordinárias da Câmara Municipal de ... são realizadas todas as primeiras e terceiras, terças- feiras de cada mês, com início às 19:00 Horas" (pp. 44 e 45 dos autos eletrônicos).
Ademais, vislumbra-se que a apelante encontra-se afastada do cargo de professor estadual, conforme publicação no Diário Oficial (p. 20 dos autos eletrônicos), aguardando o deferimento de seu pedido de aposentadoria, e havendo compatibilidade de horários do cargo de professor municipal e o mandato de vereador, não resta dúvida quanto à inexistência de impedimento para que a recorrente possa cumular o exercício do cargo público com o mandato eletivo. (...)
Isto posto, verificado que a recorrente encontra-se afastada do cargo de professor da rede estadual de ensino, além de evidenciada a compatibilidade de horários do cargo de professor municipal e o mandato eletivo, não há vedação na cumulação pretendida.
Diante do exposto, manifesta-se esta Procuradoria de Justiça, pelo provimento do recurso aviado."
Com tais considerações, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para conceder a segurança e considerar regular a cumulação dos cargos de Professor com o mandato eletivo de vereador.
Custas ex lege.
DESA. ANA PAULA CAIXETA - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. RENATO DRESCH - De acordo com o(a) Relator(a).
Súmula - "DERAM PROVIMENTO AO RECURSO."
BOCO9604---WIN/INTER
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