ICMS - SIMPLES NACIONAL - DIFAL - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF36843 - LEST MG
Consulta nº : 155/2019
PTA nº : 45.000017627-88
Consulente : Metalite Indústria e Comércio de Vedantes Ltda. - EPP
Origem : São Paulo - SP
E M E N T A
ICMS - SIMPLES NACIONAL - DIFAL - Tratando-se de operação ou prestação de serviço destinada a consumidor final não contribuinte, a pessoa enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte não é contribuinte do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, conforme previsto no inciso III do § 6º do art. 55 do RICMS/2002.
EXPOSIÇÃO:
A Consulente, estabelecida em São Paulo/SP e optante pelo regime do Simples Nacional, exerce a fabricação de impermeabilizantes, solventes e produtos afins (CNAE 2073-8/00) como atividade econômica principal.
Informa que fabrica e vende óleo lubrificante, derivado ou não de petróleo, classificado na subposição 2710.19.32 da NBM/SH e preparações lubrificantes, exceto as contendo, como constituintes de base, 70% ou mais em peso de óleos de petróleo ou de minerais betuminosos classificados na subposição 3403.99.00 da NBM/SH, para pessoas físicas e jurídicas localizadas em Minas Gerais, contribuintes ou não do ICMS.
Destaca que os referidos produtos são vendidos a empresas que os utiliza como insumo em processo de industrialização, consumo ou uso próprio.
Afirma que, ao realizar tais operações, recolhe o ICMS por substituição tributária, das seguintes maneiras:
- Para operações com produtos amparados pela não incidência prevista na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988 e destinados à revenda, utiliza como base de cálculo do imposto o valor da operação, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado (utiliza o MVA original por ser optante pelo Simples Nacional). Chega ao valor do imposto a ser recolhido usando o valor dessa base de cálculo, multiplicado pela alíquota interna para o produto em Minas Gerais (art. 62 do Capítulo X do Anexo XV do RICMS/2002 c/c a cláusula oitava do Convenio ICMS 110/2007).
- Para operações com produtos destinados ao consumo ou uso próprio, utiliza como base de cálculo do imposto o valor da operação, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, incluindo o ICMS em sua própria base de cálculo (art. 10 da Parte l do Anexo XV do RICMS/2002).
- Quando o produto é destinado a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima ou produto intermediário, desde que não comercialize a mesma mercadoria, não existe a aplicação da substituição tributária, conforme inciso IV do art. 18 do Anexo XV do RICMS/2002. No entanto, a empresa destaca e recolhe o ICMS/ST (alínea “b” do inciso III do art. 1º da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002).
Entende que a tributação da venda de lubrificantes derivados de petróleo encontra-se regulamentada na alínea "b" do inciso X do § 2° do art. 155 da Constituição Federal de 1988, que determina que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados e energia elétrica a outras unidades da Federação.
Ressalta que o § 4° do mesmo art. 155 da Constituição Federal determina que, nas operações com lubrificantes e combustíveis derivados de petróleo, o imposto caberá ao estado onde ocorrer o consumo.
Informa que quando remete os lubrificantes a clientes localizados no estado de Minas Gerais e esses produtos não se destinarem a comercialização ou industrialização, efetua a retenção do imposto por substituição tributária, recolhendo o ICMS, na sua totalidade, ao estado de Minas Gerais, sem aplicação da margem de valor agregado - MVA, utilizando a alíquota interna sobre a base de cálculo.
Cita os arts 6º e 9º da Lei Complementar nº 87/1996 e a cláusula primeira do Convênio ICMS 110/2007.
Sustenta que a alínea "b" do inciso III do art. 1º, o inciso IV do art. 18, o art. 62, todos da Parte 1 e os itens 7.0 e 17.0 da Parte 2, todos do Anexo XV do RICMS/2002, definem a retenção da substituição tributária em favor de Minas Gerais e a inaplicabilidade deste regime de tributação nas operações com destino a estabelecimentos industriais cujas as mercadorias sejam utilizadas no processo de industrialização.
Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA:
1 - Quando a mercadoria (lubrificante) derivada de petróleo for destinada à comercialização, ocorrerá a substituição tributária, sem o ICMS relativo à operação interestadual, pois está amparada pela não incidência prevista na alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, tendo como base de cálculo o valor da mercadoria, acrescido do valor correspondente a frete, seguro, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionados, ainda, do valor resultante da aplicação dos percentuais de margem de valor agregado (utiliza a MVA original por ser optante pelo Simples Nacional) multiplicados pela alíquota interna de Minas Gerais, sem a inclusão do ICMS/ST na sua própria base de cálculo?
2 - Quando a mercadoria derivada de petróleo for destinada a uso e consumo próprio, tanto para contribuinte ou não, seja pessoa física ou jurídica, ocorrerá a substituição tributária na forma de diferencial de alíquotas, porém, sem o ICMS relativo à operação interestadual, que será recolhido integralmente para Minas Gerais? Nesse caso, a base de cálculo será o valor da mercadoria acrescido do valor correspondente a frete, seguro, contribuições e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, incluindo na base de cálculo o valor do ICMS, constituindo o respectivo destaque mera indicação?
3 - Quando a mercadoria derivada de petróleo for destinada a estabelecimento industrial, que a utilizará como matéria-prima ou produto intermediário, configura hipótese de inaplicabilidade da substituição tributária prevista no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002? Se sim, como será recolhido o ICMS?
4 - O valor do ICMS/ST deve ser inserido em sua própria base de cálculo?
5 - Nos casos em que o destinatário da mercadoria for pessoa física, haverá o recolhimento do ICMS/ST ou do DIFAL?
6 - O entendimento adotado pela Consulente em suas operações estão corretos?
RESPOSTA:
Preliminarmente, esclareça-se que tratando-se de operação ou prestação de serviço destinada a consumidor final não contribuinte, a pessoa enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte não é contribuinte do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, em razão da concessão de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.464, suspendendo a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS 93, de 17.09.2015, conforme previsto no inciso III do § 6º do art. 55 do RICMS/2002.
Feito esse esclarecimento, passa-se à resposta dos questionamentos formulados.
1 - Sim. Nos termos da alínea “b” do inciso X do § 2º do art. 155 da Constituição Federal de 1988, não incide ICMS na operação que destine a este Estado petróleo, lubrificante e combustível líquido ou gasoso dele derivados ou energia elétrica.
Cabe esclarecer que a referida imunidade tributária visa beneficiar a unidade federada de destino, à qual caberá todo o ICMS incidente sobre o produto.
Nos termos do art. 12 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, caberá à Consulente, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes com óleo lubrificante listado no itens 7.0 do capítulo 6 da Parte 2 do mesmo anexo, nas remessas com destino a contribuinte do imposto localizado neste Estado, para fins de comercialização e industrialização do próprio produto.
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ITEM |
CEST |
NBM/SH |
DESCRIÇÃO |
ÂMBITO DE APLICAÇÃO |
MVA (%) |
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7.0 |
06.007.00 |
2710.19.3 |
Óleos lubrificantes |
6.1 |
Na operação interna: 61,31 |
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Na operação interestadual: 96,72 |
De acordo com o disposto no art. 62 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, o valor do imposto a ser recolhido a este Estado, a título de substituição tributária, é o resultante da aplicação da alíquota estabelecida para as operações internas sobre a base de cálculo definida para a substituição tributária.
Para definição da base de cálculo do ICMS/ST, deverá ser observado o disposto no item 3 da alínea “b” do inciso I do art. 19 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
2 e 5 - Nas operações com óleo lubrificante derivado de petróleo, quando a mercadoria se destinar ao uso ou consumo do estabelecimento de contribuinte ou não do imposto localizado neste Estado, como o ICMS cabe totalmente à unidade Federada de destino, em face da imunidade já citada, não há que se falar em recolhimento do imposto a título de DIFAL, devendo a Consulente adotar a forma de cálculo estabelecida no art. 62 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
3 - A substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a estabelecimento industrial para emprego em processo de industrialização como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem, desde que este estabelecimento não comercialize a mesma mercadoria, conforme previsto no inciso IV do art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Entretanto, importante destacar que se considera matéria prima o produto objeto principal do processo de industrialização (transformação), do qual resulte espécie nova, ou seja, a industrialização deverá ser realizada sobre o óleo ou preparações lubrificantes, o que, convenha-se, seria pouco usual, a não ser em se tratando de rerrefino.
Noutro giro, esclareça-se que para ser enquadrado como produto intermediário conforme Instrução Normativa SLT nº 01/1986, é necessário que o óleo ou preparações lubrificantes desenvolva atuação particularizada, essencial e específica dentro da linha central de produção dos equipamentos em contato físico direto com o produto a ser obtido no final do processo.
Com efeito, se o óleo e preparações lubrificantes servirem apenas para a conservação e manutenção de peças ou maquinário ou serem utilizados em linha marginal, exaurindo-se com o uso e não em decorrência do contato com o produto em elaboração, não se enquadrarão no conceito de produto intermediário, sendo considerados materiais de uso e consumo.
Confirmada essa hipótese, não se caracterizará a inaplicabilidade da substituição tributária prevista no referido inciso IV do art. 18.
4 - Não, pois considera-se já incluído o ICMS na fixação da Margem de Valor Agregado (MVA).
O Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ emitiu nota de esclarecimento, disponível no seu sítio eletrônico na internet, tratando especificamente da não inclusão do ICMS/ST em sua própria base de cálculo.
6 - Prejudicada, em face das respostas aos questionamentos anteriores.
Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), aprovado pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos. Nessa hipótese, o imposto apurado deverá ser pago acrescido de multa de mora e juros cabíveis.
Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta Consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 29 de julho de 2019.
Flávio Márcio Duarte Cheberle
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Nilson Moreira
Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício
De acordo.
Itamar Peixoto de Melo
Superintendente de Tributação em exercício
BOLE11074---WIN/INTER
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