DANO MORAIS - COBRANÇA DE METAS - EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO - ABUSO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37068

DANO MORAIS - COBRANÇA DE METAS - EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO - ABUSO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37068 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº 0010950-41.2015.5.03.0129

Recorrente: Magazine Luiza S/A

Recorrido: Debora de Fatima Pereira Ferreira

Relator: Paulo Roberto de Castro

EMENTA

DANO MORAIS - COBRANÇA DE METAS - EXPOSIÇÃO DO EMPREGADO - ABUSO - INDENIZAÇÃO DEVIDA - Embora a estipulação de cumprimento de metas faça parte do mundo empresarial, não há como admitir tal cobrança de forma a depreciar os empregados, expondo de forma humilhante e desnecessária aqueles que não atingissem tais metas. Quando a empresa extrapola os legítimos contornos do poder diretivo e expõe o empregado a abusiva/vexatória sujeição, maculando a sua dignidade, deve arcar com a reparação dos danos morais causados por essa conduta.

RELATÓRIO

O M.M. Juízo da 2ª Vara do Trabalho de Pouso Alegre julgou procedentes, em parte, os pedidos iniciais (Id. b5729b6).

A Reclamada opôs embargos de declaração (Id. 7313b64), aos quais foi dado provimento para esclarecer que "quanto aos domingos, estes serão considerados trabalhados de acordo com a frequência registrada nos espelhos de ponto, devendo, contudo, ser considerada a jornada de trabalho das 08:30 às 16:00, com 30 minutos de intervalo intrajornada" (Id. 7ec75ff).

A Reclamada interpõe recurso ordinário - Id. 2610025.

Contrarrazões da Reclamante - Id. d66f4fe.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para missão de parecer circunstanciado, ante a ausência de interesse público na solução da controvérsia (art. 82 do Regimento Interno deste TRT).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

O recurso ordinário interposto pela Reclamada é próprio, tempestivo e a representação está regular (Id. 026ce42 e 507dbcd). Ademais, o recolhimento das custas e do depósito recursal foi comprovado, a tempo e modo (Id. b850491 e 9b7f063).

Conheço do recurso porque atendidos os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

VÍNCULO EMPREGATÍCIO NO PERÍODO DE 27.06.2010 A 30.09.2010

Insurge-se a Reclamada contra o reconhecimento do vínculo de emprego no período de 27.06.2010 a 30.09.2010.

Afirma que não há nos autos nenhuma prova que demonstre a existência do vínculo empregatício entre as partes em referido período.

Sustenta que não pode ser aplicada a pena de confissão somente pelo fato da preposta não saber com exatidão a data de contratação da Reclamante.

Examina-se.

De acordo com o art. 843, §1º, da CLT, "é facultado ao empregador fazer-se substituir pelo gerente, ou qualquer outro preposto que tenha conhecimento do fato, e cujas declarações obrigarão o proponente". O empregador, portanto, deve escolher para representá-lo em juízo empregado que tenha plena ciência dos fatos.

O desconhecimento demonstrado pelo preposto, sobre aspectos essenciais à solução da lide atrai a confissão ficta quanto à matéria fática, presumindo-se verdadeiras as alegações iniciais.

No caso dos autos, o preposto, em seu depoimento, afirmou que não se recordava quando a reclamante foi contratada. (pág. 1 - Id. b5abe04). Diante do desconhecimento de fato essencial, aplicou-se a confissão ficta, considerando como verdadeiros os fatos afirmados na inicial.

Não há nada a reparar na bem lançada sentença.

Nego provimento.

DSR'S SOBRE AS COMISSÕES DE GARANTIA E SEGURO

Assevera a Reclamada ser indevida a condenação ao pagamento do DSR sobre as comissões de garantia de seguro pago, em razão de nada existir nos autos que demonstre a veracidade dessas alegações.

Ao exame.

Ao contrário do alegado pela recorrente, a Autora comprovou suas alegações por meio da prova documental anexa.

Peço vênia para transcrever o trecho da sentença, o qual analisou as provas constantes dos autos, verbis:

"A reclamada nega o fato, mas não juntou aos autos os relatórios das vendas realizadas pela autora, o que lhe competia, conforme o princípio da aptidão para a prova. Além disso, o pagamento dos salários ocorre mediante recibo (art. 464 da CLT), o que também deixa clara a obrigação da ré em juntar referidos documentos para controle dos valores pagos.

Por outro lado, a reclamante demonstrou, mediante os documentos de ID 8020835 e ID 36d160a, que os valores recebidos de comissões sobre garantia e seguro eram subdivididos em pagamento da rubrica em si e em DSRs, e a soma correspondia, na realidade, ao pagamento apenas das comissões em si." (pág.3 - Id. b5729b6).

Destaca-se que a recorrente não refuta especificamente os fundamentos da decisão quanto à análise dos referidos documentos.

Nada há a reformar, portanto.

Nego provimento.

INTEGRAÇÃO DOS PRÊMIOS

Recorre até contra a determinação de integração dos prêmios "cobertura cota" e "pula-meio", recebidos pela obreira a partir de janeiro/13.

Aduz que as premiações eram eventuais, não possuindo caráter habitual, sendo pagas apenas nos meses em que atingiu as metas estabelecidas pela empresa.

Ao exame.

Os demonstrativos de pagamento anexados aos autos pela própria Recorrente (Id. 0b52bd1) afastam a tese quanto ao caráter eventual da parcela, dada a comprovação de habitualidade no pagamento dos prêmios produtividade.

Na dicção do §1º do artigo 457, da CLT, integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

Dessa forma, em se tratando de salário, os valores percebidos a título de prêmio deveriam integrar a remuneração da Reclamante, decisão esta que não merece qualquer reparo.

Provimento que se nega.

PRÊMIO GARANTIA MÍNIMA

Afirma a Reclamada que o prêmio produtividade previsto nos holerites da Recorrida equivale ao "prêmio garantia mínima" previsto nas CCT's da categoria.

Sustenta que a diferença entre os valores constantes nos holerites e aqueles previstos nas CCT's decorre de erro do RH que não se atentou para a mudança de valores com a elaboração das novas convenções coletivas.

Argumenta que quitou os respectivos valores, sendo devido, no máximo, as diferenças, no valor total de R$ 133,00.

Por fim, assevera que não há que se falar na integração de tal parcela.

Examina-se.

Data vênia o posicionamento de origem, a meu ver, o prêmio por garantia mínima previsto nas CCT's acostadas aos autos foi quitado nos contracheques da parte autora sob a rubrica de prêmio por produtividade (Id.).

Entretanto, como a própria Recorrente admitiu em suas razões recursais, em algumas oportunidades não houve o seu pagamento integral.

Dessa forma, faz jus a Autora apenas às diferenças do valor do prêmio pago, considerando o valor estabelecido nos instrumentos coletivos anexos.

Com tais considerações, dou parcial provimento ao recurso para condenar a Ré a pagar somente as diferenças entre os valores quitados sob a rubrica "prêmio produtividade" e aqueles previstos nas CCT's da categoria a título de "prêmio por garantia mínima", mês a mês, conforme se apurar em liquidação de sentença.

COMISSÕES ESTORNADAS

Recorre a Reclamada contra a condenação ao reembolso dos valores estornados de sua remuneração pelo cancelamento de vendas.

Aduz que as partes convencionaram, livremente, o recebimento de comissões sobre o valor do lucro bruto. Que a decisão viola o artigo 444, da CLT, bem como o artigo 7º, da Lei 3207/57.

Sustenta que não realiza estornos das comissões dos produtos que apresentam defeitos, pagando corretamente a seus funcionários as comissões devidas, desde que a venda seja válida.

Ao exame.

Conforme restou consignado na sentença, o próprio preposto da Ré admitiu, em seu depoimento, que nos casos de cancelamento de venda e de produto com defeito, as comissões eram estornadas.

Está claro, portanto, que a Reclamante, assim como os demais vendedores custeavam o estorno de comissões.

A prática adotada pela empresa é vedada, pois transfere os riscos do negócio para o trabalhador. Ao captar o cliente, o empregado envidou esforço que exige a respectiva contraprestação. O artigo 7º da Lei 3.207/57 admite o estorno das comissões somente quando verificada a insolvência, situação que não se identifica com a mera inadimplência, troca do produto ou cancelamento da compra por defeito do bem adquirido.

Não prospera a tese fundada na autonomia da vontade referente ao ajuste do estorno. O Direito do Trabalho não admite a cláusula star del credere, atinente à responsabilização do empregado pelo inadimplemento do cliente.

E ainda que as trocas fossem efetivadas pelos vendedores, de um modo geral e, nesse caso, o vendedor originário (que havia realizado a primeira venda) deixasse de receber a respectiva comissão, que era redirecionada para o vendedor que efetuar a troca, com mais razão ainda está a reclamante, não havendo como admitir o estorno da comissão, pelo fato de o cliente retornar à loja para trocar o produto adquirido e ser atendido por outro vendedor.

Está claro, portanto, que a Autora tem direito à devolução das comissões estornadas, sendo certo que mesmo a troca da mercadoria, efetuada por outro vendedor, não afasta o direito à comissão auferida pela venda efetivada (art. 2º da Lei 3.207/57). Note-se que há previsão legal de estorno da comissão paga apenas no caso de insolvência do comprador (art. 7º da Lei 3.207/57), o que não é caso, repita-se.

Sendo assim, deve a Ré reembolsar as comissões estornadas, como devidamente reconhecido na origem.

Nego provimento.

JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS - INTERVALO INTRAJORNADA

Recorre a Ré, ainda, contra a condenação ao pagamento de horas extras. Alega que a Reclamante não comprovou suas alegações, ônus que lhe pertencia.

Assevera que os cartões de ponto da obreira apresentam inúmeros registros de início de jornada antes das 09:00 hs, ou seja, antes da realização da primeira venda e, inclusive, antes da abertura da loja, o que não ocorreria se fossem manipulados.

Argumenta que os cartões de ponto demonstram o labor em horários diferenciados nos meses de dezembro, na véspera das datas comemorativas e nos dias de liquidação fantástica.

Sustenta que a prova oral ficou dividida, devendo prevalecer, então, a prova documental. Assevera que a Recorrida recebeu por todas as horas extras não compensadas.

Aduz a Ré que não há nos autos qualquer prova apta a ensejar a condenação ao pagamento de horas extras pela não concessão do intervalo intrajornada.

Sucessivamente, requer que a condenação seja limitada ao tempo de intervalo não usufruído e ao adicional de horas extras.

Examina-se.

Como se sabe, as marcações dos registros de ponto têm presunção iuris tantumde veracidade e admitem prova em contrário.

Nesse passo, juntados aos autos os cartões de ponto (Id. 9f82211, 4d24584, 13b6016, 05e5d71, e654adc e b412382) incumbia à Reclamante comprovar a imprestabilidade dos documentos como prova da jornada, ante o teor do art. 818 da CLT e art. 373 do CPC.

E desse ônus se desonerou satisfatoriamente, a despeito de toda irresignação empresária.

A testemunha ouvida pela autora, Camila Michelle dos Santos, afirmou que:

"(...) depoente trabalhava das 7h30 às 20h, mesmo horário da reclamante; anotava a jornada de trabalho incorretamente em cartão de ponto; normalmente chegava e executava suas funções e segurava até o primeiro cliente, anotando-se o ponto desde então; ao final da jornada também não anotava corretamente, batia o ponto e permanecia na loja executando outras funções; na prática não tinha 1 hora de intervalo para almoço, comia em 15/20 min e voltava ao salão de venda; (...)." (Pág. 2- Id. b5abe04).

No que tange ao depoimento da testemunha da Ré, o Juízo de origem destacou que:

"(...) Ocorre que este Juízo, ao colher a prova oral, percebeu as contradições da testemunha ouvida pela reclamada, e, pelo princípio da imediatidade na colheita da prova, entendo que tal depoimento não merece valor probatório, restando desqualificado. Referida testemunha afirmou que a reclamante trabalhava no mesmo setor que ela, mas nem sequer soube dizer se a autora pertencia à turma A ou à turma B. De outro lado, tinha certeza que a reclamante fazia uma hora de intervalo. Ora, a testemunha não soube responder as perguntas que não tinham relação direta com o objeto da demanda, mas soube responder aquelas diretamente relacionadas às matérias objeto de controvérsia, o que causa estranheza deste Juízo. Acresço que a testemunha, inicialmente, disse que chegava na loja e já batia o ponto. Contudo, reinquirida sobre o registro de ponto no início da jornada de trabalho, entrou em contradição.

Por outro lado, o depoimento da testemunha Camila foi firme e coerente em todas as informações. (...).

Pelo exposto, entendo que o depoimento da testemunha Camila Michelle dos Santos merece maior valor probatório, mesmo porque, além de prestar depoimento firme e sem contradições, prestou serviços nos mesmos horários que a autora, por determinado período.

Pela prova produzida, resta evidente que os cartões de ponto não registram a real jornada de trabalho da obreira, já que estes eram anotados quando do atendimento do primeiro cliente.

A situação de registro do cartão de ponto com o atendimento do primeiro cliente também pode ser confirmado pelos registros nos cartões de ponto, o que ainda confirma a validade da prova oral produzida pela reclamante, em contrapartida à prova oral produzida pela ré que, no entender deste Juízo, não merece valor. Isso porque, muito embora o horário de entrada contratual da reclamante fosse, em alguns dias, às 10:15 horas, chegava a registrar a entrada perto das 11 horas, como ocorreu, por exemplo, nos dias 14 e 16 de maio de 2013. (...)" (pág. 5 - Id. b5729b6).

Com efeito, quando se trata de avaliação da prova oral produzida, deve a instância revisora prestigiar a valoração do conjunto probatório produzida pelo juízo de primeiro grau, em virtude do contato pessoal com as testemunhas, estando em melhores condições de estabelecer seu grau de credibilidade a partir de seu comportamento e de sua atitude em audiência, que os autos não têm como registrar.

Em relação ao intervalo intrajornada, a testemunha ouvida pela autora igualmente convenceu de fruição apenas parcial do intervalo.

Sendo assim, a prova oral produzida nos presentes autos é mais do que suficiente para manter a condenação, afastando a validade dos registros dos cartões de ponto.

Verifico que a jornada foi fixada pelo juízo de origem com base nas informações prestadas pelo reclamante e pela prova testemunhal, não havendo nada a alterar.

Com a supressão do intervalo intrajornada a Reclamante passa a ter direito além da remuneração, como extra, da integralidade do intervalo suprimido, nos moldes do art. 71, § 4º, da CLT e da súmula 437, I, do TST do pagamento do tempo efetivamente trabalhado durante o intervalo, como extraordinário, por caracterizar excesso à jornada de trabalho (art. 7º, XVI, CF).

E em se tratando de intervalo intrajornada, não se há falar em limitação da condenação apenas ao pagamento do adicional, notadamente porque a autora era comissionista puro, englobando seu salário apenas as horas trabalhadas, jamais o intervalo.

Nego provimento.

HORAS EXTRAS - REALIZAÇÃO DE FUNÇÕES ALHEIAS À DE VENDA

Recorre a Ré, também, contra a condenação ao pagamento de horas extras acrescidas pelo adicional convencional pelo labor até as 09:00 hs e após as 19:00 hs, pela realização de atividades alheias á de venda.

Ao exame.

A este respeito, peço vênia para transcrever trecho da sentença, cujo fundamentos, não infirmados especificamente pela Reclamada, adoto como razão de decidir, verbis:

"(...) Ainda, tendo em vista que a preposta da reclamada afirmou que a loja abre para o público às 9:00 horas e fecha às 19:00 horas, nos dias normais de funcionamento, presumo que a reclamante, nos dias normais de trabalho, realizava atividades estranhas a de vender até às 9:00 horas e, após às 19:00 horas, sendo que isso não ocorria apenas na liquidação fantástica, na primeira sexta-feira de cada ano, quando a reclamante já iniciava a atividade de vendas às 05:30 horas, até o fechamento da loja. (...)" (pág. 6- Id. 8778816).

Acrescento apenas que o fato do juízo de origem "presumir" que a Autora realizava atividades estranhas a de vender não desqualifica a sentença. Isso porque não restou provado o que, de fato, a Reclamante fazia nos períodos em que a loja estava fechada para os clientes. Chegando-se a conclusão de que eram atividades distintas da venda, exatamente porque a loja se encontrava fechada ao público.

Provado que a Autora chegava à empresa horas antes da abertura da loja, deve ser mantida a sentença, inclusive no que se refere ao pagamento das horas extras acrescidas do adicional.

Nego provimento.

INTERVALO INTERJORNADA

No que se refere ao intervalo interjornada, superada toda tentativa empresária em validar os horários dos cartões de ponto e considerando-se a jornada de trabalho fixada, tem-se que restou descumprido o intervalo interjornada a que alude o art. 66, da CLT - pelo que devido o pagamento, como extras, das horas laboradas, em prejuízo de tal intervalo.

É oportuno ainda pontuar o entendimento consolidado nos tribunais que o intervalo interjornadas não usufruído deve ser pago como hora extra mais o respectivo adicional, por se reputar igual ao tratamento conferido ao intervalo intrajornada, pela repercussão na saúde do trabalhador. Ou seja, a ausência da fruição gera o pagamento do intervalo, independente se o reclamante alcançou o pagamento de horas extras por efetivo trabalho além da jornada legal, o que é diverso. Portanto, não há falar em pagamento em duplicidade.

Ademais, a não observância do artigo 66 da CLT que dispõe sobre um descanso de 11 horas consecutivas entre duas jornadas importa pagamento de horas extras (e não singela infração administrativa ou verba de caráter indenizatório). Haverá pagamento de horas extras com o respectivo adicional - Súmula 110 do TST.

Há que se registrar que o raciocínio contido na Súmula 340/TST não se aplica às horas extras decorrentes da supressão dos intervalos, que devem ser remuneradas integralmente, vale dizer, pelo salário-hora mais o adicional, e em cuja apuração deve ser adotado o divisor 220. Isso porque referidos intervalos constituem lapsos excluídos da jornada de trabalho e, em consequência, não são remunerados.

Nego provimento.

PAGAMENTO DE BONIFICAÇÃO E VALE-ALIMENTAÇÃO PELO LABOR AOS DOMINGOS

Tendo sido reconhecido o labor em um domingo por mês, conforme jornada fixada pelo juízo de origem, devido o pagamento da bonificação e do vale-alimentação previstos nas CCT's da categoria.

Nego provimento.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Por fim, insurge-se a Reclamada contra a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Nega a reclamada ter praticado qualquer ato que violasse o patrimônio moral de seus empregados.

Assevera estabelecer metas plenamente alcançáveis por seus empregados, bem como não realizar qualquer punição àqueles que não as alcançasse. Nega a prática de qualquer atitude que ofendesse ou humilhasse os vendedores em reuniões.

Assim, requer a exclusão da condenação. Sucessivamente, requer a redução do valor arbitrado para a condenação, alegando ser desarrazoado e absurdo.

Examina-se.

Para se ter direito à indenização por danos morais, necessária a presença dos elementos essenciais à responsabilização subjetiva por ato ilícito, quais sejam: a ofensa a uma norma preexistente ou erro de conduta, um dano e o nexo de causalidade entre uma e outro.

E, na hipótese dos autos, na esteira do entendimento firmado pelo MM. Juízo a quo, entendo ter restado configurado o dano moral passível de reparação.

A testemunha da Reclamante afirmou que:

"(...) as metas eram expostas aos outros funcionários, através de um quadro na cozinha, uma pasta na mesa do gerente, e também na reunião na frente de todos os funcionários; todos os funcionários que não atingiam a meta tinham que ir na frente dos demais fazer um teatro para que fosse descoberta qual a dificuldade na venda; (...)" (pág. 2 - Id. b5abe04).

De fato, a prova oral produzida, bem como a prova documental, trouxeram elementos contundentes acerca do alegado procedimento ilícito da reclamada, através de ato praticado por seus prepostos, extrapolando os limites do poder diretivo patronal, restando suficientemente demonstrado abuso de direito e lesão à dignidade e intimidade da autora.

Com efeito, embora a estipulação de cumprimento de metas faça parte do mundo empresarial, não há como admitir tal cobrança de forma a depreciar os empregados, expondo de forma humilhante e desnecessária aqueles que não atingissem tais metas.

Quando a empresa extrapola os legítimos contornos do poder diretivo e expõe o empregado a abusiva/vexatória sujeição, maculando a sua dignidade, deve arcar com a reparação dos danos morais causados por essa conduta.

Entretanto, com arrimo nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo não ser razoável o quantum compensatório fixado pelo Juízo de origem no importe R$ 30.000,00, razão pela qual reduzo o valor da indenização para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Provimento parcial.

Conclusão do recurso

Conheço do recurso da Reclamada. No mérito, dou-lhe parcial provimento para: a) condenar a Ré a pagar somente as diferenças entre os valores quitados sob a rubrica "prêmio produtividade" e aqueles previstos nas CCT's da categoria a título de "prêmio por garantia mínima", mês a mês, conforme se apurar em liquidação de sentença; b) reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 10.000,00.

Acórdão

Fundamentos pelos quais

O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da sua Sétima Turma, hoje realizada, sob a presidência do Exmo. Desembargador Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto, presente o Exmo. Procurador Eduardo Maia Botelho, representante do Ministério Público do Trabalho, computados os votos da Exma. Juíza convocada Sabrina de Faria Froes Leão (substituindo o Exmo. Des. Marcelo Lamego Pertence) e do Exmo. Des. Fernando Luiz Gonçalves Rios Neto, JULGOU o presente processo e, unanimemente, conheceu do recurso da Reclamada. No mérito, sem divergência, deu-lhe parcial provimento para: a) condenar a Ré a pagar somente as diferenças entre os valores quitados sob a rubrica "prêmio produtividade" e aqueles previstos nas CCT's da categoria a título de "prêmio por garantia mínima", mês a mês, conforme se apurar em liquidação de sentença; b) reduzir o valor da indenização por danos morais para R$10.000,00.

Belo Horizonte, 27 de outubro de 2016.

PAULO ROBERTO DE CASTRO

Relator

(TRT/3ª R./ART., Pje, 03.11.2016)

BOLT8141---WIN/INTER

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