SOBREAVISO - PROVA DO ESTADO DE DISPONIBILIDADE - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37087 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº 0012045-38.2014.5.03.0163
Recorrente: Antônio Marques da Silva
Transportes Niquini Ltda
Recorrido: Os Mesmos
Relator(a): Milton Vasques Thibau de Almeida
E M E N T A
SOBREAVISO. PROVA DO ESTADO DE DISPONIBILIDADE. A Súmula 428 do TST teve a redação alterada recentemente para possibilitar a caracterização do regime de sobreaviso sem a necessidade de o empregado permanecer em casa aguardando as ordens do empregador. Manteve-se inalterada, porém, a premissa de que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, sendo certo que o só fato de o reclamante manter o celular ligado em uma folga por mês não constitui o estado de disponibilidade do empregado. Assim, muito embora não seja mais necessário que o empregado permaneça em casa para caracterizar o regime de sobreaviso, é necessário produzir prova convincente desse estado de disponibilidade, em regime de plantão, para que o trabalhador tenha direito ao benefício.
R E L A T Ó R I O
A r. sentença contra a qual se recorre encontra-se sob ID 154a1c5.
Interposição de embargos de declaração pelo reclamante sob ID fca4bf9.
A r. decisão que dispôs sobre os embargos declaratórios encontra-se sob ID 047dc3a.
A reclamada interpôs recurso ordinário sob ID 0181a6a e o reclamante apresentou contrarrazões sob ID f221d14.
O reclamante interpôs recurso ordinário sob ID a27d5c6 e a reclamada apresentou contrarrazões sob ID 8e7c50d.
O Ministério Público foi dispensado de emitir parecer, com fundamento no artigo 82 do Regimento Interno deste Eg. Tribunal.
ADMISSIBILIDADE
PRELIMINAR DE DESERÇÃO
O reclamante argui, em contrarrazões, preliminar de deserção do recurso da reclamada, argumentando que o valor do depósito recursal não se encontra de acordo com o patamar atual fixado pelo TST para o recurso ordinário.
Sem razão.
Não há que se falar em deserção, pois o novo valor do depósito recursal passa valer a partir de 1º de agosto de 2016, como se depreende do artigo 2º do ATO 326/SEGJUD.GP, de 15 de julho de 2016.
Conheço os recursos ordinários da reclamada e do reclamante, porquanto preenchidos os requisitos de sua admissibilidade.
MÉRITO
SUSPENSÃO DO FEITO - ADPF 381 (RECURSO DA RECLAMADA)
Como admite a própria reclamada em razões recursais, a Confederação Nacional do Transporte (CNT) estaria apenas questionando em sede de ADPF decisões relativas ao afastamento do art. 62, I, da CLT, o que não é suficiente para ensejar o sobrestamento da presente demanda, até porque não se tem notícia de qualquer determinação nesse sentido oriunda do STF.
Nada a prover.
PAGAMENTO EXTRAFOLHA (RECURSO DA RECLAMADA)
A reclamada argumenta que o reclamante, quando inquirido, alegou que recebia, além dos valores contidos em contracheques, quantias intituladas como "prêmio", que eram destinadas a cobrir as despesas dos motoristas, tais como as de alimentação, o que por si só já demonstraria que, contrariamente ao entendimento adotado pela D. Magistrada, citada parcela corresponde a adiantamento de viagem. Diz que, ainda que a D. Magistrada tenha se apegado ao depoimento das testemunhas, estas não relataram a realidade do recorrido, já que nunca presenciaram os fatos alegados em inicial. Enfatiza que, a despeito da alegação de que parte de suposta parcela permaneceu sendo quitada de forma "extrafolha", o reclamante admitiu que a suposta parcela recebida para custear as despesas com a viagem são aquelas lançadas em seus contracheques. Aduz que, ainda que esse não seja o entendimento desta C. Turma, as parcelas quitadas ao título de "acerto de viagem" não são calculas sobre a remuneração do recorrido, pois se trata de efetivo ressarcimento, o que também teria sido admitido pelo reclamante.
Razão assiste à recorrente.
Efetivamente o reclamante admitiu em seu depoimento pessoal que o suposto prêmio por viagem, no valor de R$ 0,16 por quilômetro rodado se destinava a custear despesa do motorista com alimentação, também admitindo que houve meses em que não efetuou sequer uma viagem longa.
A testemunha ouvida a rogo do reclamante, Walter Silva Ramos, também esclareceu em juízo que recebia o valor de R$ 0,16 por quilômetro rodado, mas não esclareceu a causa desse pagamento, o que não autorizava a r. sentença recorrida a concluir que esse valor era pago por liberalidade da empresa.
A seu turno, a testemunha Marcelo Ribeiro, ouvida a rogo da reclamada, esclareceu em Juízo exatamente o que foi confessado pelo reclamante em seu depoimento pessoal: o valor de R$ 0,16 por quilômetro rodado correspondia o adiantamento das despesas do motorista com alimentação.
Desta forma, como não havia adiantamento de despesas de viagem destinadas à alimentação todos os meses, e como diárias e ajudas de custo que não excedam a metade do valor do salário não integram a remuneração (artigo 457, § 2º, CLT), dou provimento ao recurso para excluir da condenação a integração do valor médio de R$ 1.600,00 a título de pagamento extrafolha e seus reflexos.
HORAS EXTRAS - JORNADA DE TRABALHO - INTERVALOS
(MATÉRIA COMUM AOS RECURSOS)
A reclamada pretende a reforma da r. sentença recorrida, alegando que o reclamante, motorista carreteiro, empreendia viagens em um raio superior de 30 km da sede da empresa, na forma das convenções coletivas, segundo as quais, laborando nessas condições, o motorista não faz jus a horas extras. Afirma que não havia meios para fiscalizar a jornada do recorrido, assim como seus atos se encontravam corroborados pelas clausulas convencionais, não havendo que se falar em controle de horas extras, muito menos em fixação de jornada em período anterior a Lei 12.619/12. Aduz que, no que se refere ao período posterior a Lei 12.619/12, os motoristas continuaram a controlar seu período de direção, assim como a recorrente passou a utilizar diários de bordo, conforme documentos juntados aos autos (diários de bordo e tacógrafos correspondente aos mesmos). Salienta que os diários de bordo foram preenchidos pelo recorrido, assim como há nos autos os discos de tacógrafos, competindo ao recorrido a desconstituição destes. Enfatiza que a recorrente juntou aos autos os diários do bordo do recorrido e os tacógrafos que confirmam as anotações. Acrescenta que, em que pese ter o recorrido o ônus de desconstituir tais documentos, ele se limitou a requerer a realização de perícia contábil para apurar possíveis horas extras decorrentes da jornada anotada em diários de bordo, mas nada requereu para apurar e conferir as anotações contidas em diários de bordo com os registros em tacógrafos. Assevera que a testemunha da recorrente confirmou que todo o período de direção dos motoristas era devidamente registrado em diários de viagens. Aduz que não há nos autos motivos para a desconsideração dos diários de bordo conferidos pelos tacógrafos, ambos juntados aos autos pela recorrente.
O reclamante, por outro lado, alega que, em que pese parecer razoável a jornada fixada, essa não deverá prosperar, porque a reclamada descumpriu a Lei 12.619/12, sobretudo no que concerne à obrigatoriedade de promover um controle fidedigno de jornada. Entende que deve ser a ré condenada ao pagamento das horas extras diante da pena de confissão que lhe deveria ter sido aplicada. Se não for acatada a jornada declinada na exordial, argumenta que deverá ser fixada uma jornada tal qual descrita pelo reclamante e comprovada por sua testemunha, de 06h00 às 23hs com 30 minutos para refeição (almoço), tendo em vista que o jantar era feito após as 23h00 e duas paradas de 15 minutos. Acrescenta que era da reclamada a obrigatoriedade de controlar de forma fidedigna a jornada do reclamante, de modo que, no presente caso, bastaria que juntasse aos autos os relatórios de rastreamento, para confrontar os tempos de parada. Pondera que não se pode admitir que o reclamante dispunha de 1h30 para refeição (almoço) e 2h00 horas para jantar. Frisa que a prova oral confirma que não havia descanso de 30 minutos para cada 4 horas de direção, em afronta à Lei 12.619/12. Ressalta ser indiscutível que o término do contato de trabalho do reclamante se deu no mês de setembro de 2014 e que a Lei que extinguiu o pagamento do descanso de 30 minutos para cada quatro horas de direção é de março de 2015, lei 13.103/15, de modo que não poderia retroagir para alcançar o contato de trabalho do reclamante.
Razão assiste à reclamada recorrente.
A prova testemunhal inquirida nos autos não é robusta e convincente para elidir a eficácia probatória da prova documental consistente nos Diários de Bordo que foram instituídos pela Lei nº 12.619, de 2012.
Não convence o depoimento da testemunha Walter Silva Ramos, inquirida a rogo do reclamante, pois, apesar de alegar que a reclamada tivesse orientado para que a jornada efetivamente cumprida não fosse registrada, afirma que os intervalos para refeição eram registrados, pois o princípio jurídico da indivisibilidade da prova não autoriza que parte da prova seja aceita e a outra parte seja recusada. Ademais, se a testemunha não soube esclarecer em juízo com qual frequência o reclamante viajava para o Rio de Janeiro, efetivamente não tem conhecimento dos fatos relativos ao cumprimento da jornada de trabalho pelo reclamante, o que não se presta para fins de desconstituição da eficácia probatória dos registros lançados pelo reclamante no seu Diário de Bordo.
Também não restou provado de forma robusta e convincente que a reclamada controlava o cumprimento da jornada de trabalho pelo reclamante, pois a testemunha do reclamante, Walter Silva Ramos, afirmou em Juízo que não havia conferência do Diário de Bordo com os discos tacógrafo, sendo que, a despeito de ter afirmado em juízo que havia comunicação entre o motorista e a empresa, via teclado do computador de bordo ou ligação telefônica, o objetivo dessas ligações era a comunicação de eventuais fatos imprevistos, tais como engarrafamentos, acidentes, comunicações não visavam o controle de cumprimento da jornada de trabalho externa do motorista.
Dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas extras além da 44ª hora semanal e de horas extras de intervalo e seus reflexos, restando prejudicado o exame do recurso do reclamante nesse mesmo tópico recursal.
DESCONTOS DE MULTAS DE TRÂNSITO (RECURSO DA RECLAMADA)
A reclamada entende que a r. sentença deve ser reformada, para excluir da condenação a devolução de descontos de multas de trânsito cometidas pelo reclamante, conforme disposto em convenção coletiva.
Sem razão.
Como bem salientado na r. sentença recorrida, a notificação judicial acerca da infração de trânsito é emitida em nome de quem detém a propriedade do veículo, ou seja, em nome da reclamada, que é responsável por comunicar o empregado da infração, além de fornecer as informações e os documentos necessários para a instrução de eventual defesa mencionada pelo parágrafo terceiro da cláusula 9ª da CCT da categoria (ID cf1cc98 - pág. 6). Cabia, pois, à reclamada, como bem observou o MM. Juízo "a quo", provar o cumprimento do previsto no instrumento coletivo, oferecendo as informações e os documentos necessários para possibilitar a defesa do motorista apontado como infrator.
Como a reclamada não enfrenta diretamente tal fundamento sentencial, é de se presumir que, de fato, não cumpriu a norma coletiva, deixando de dar ao reclamante a oportunidade de se defender da multa aplicada, o que torna indevido o desconto efetuado a tal título.
Nada a prover.
MULTAS NORMATIVAS (RECURSO DA RECLAMADA)
A reclamada alega que sempre observou as cláusulas convencionais elaboradas pelo sindicato, inclusive no que se refere ao controle de jornada e às horas extras. Aduz que o recorrido nem sequer elenca as supostas cláusulas descumpridas, elaborando suas alegações de forma genérica e vazia, o que não pode prosperar.
Sem razão.
Nenhum reparo merece a r. sentença recorrida no tópico, pois, mantida a condenação ao pagamento de horas extras, não resta dúvida de que foram descumpridas as cláusulas normativas referentes às horas extras e ao controle de jornada. É desnecessária na petição inicial a indicação expressa da cláusula violada, já que é possível constatar as infrações cometidas pela reclamada a partir da análise da CCT como um todo.
Nada a prover.
DIÁRIAS DE VIAGEM (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante entende que a reforma da r. sentença recorrida se impõe para condenar a reclamada a pagar diárias de viagem nos meses em que a reclamada não comprovou o pagamento e a pagar a diferença das diárias nos meses em que a reclamada comprovou o pagamento apenas parcial. Salienta que, considerando que os valores devidos a título de diárias suplantam em mais de 50% os salários do reclamante, essas deverão integrá-los, nos termos da sumula 101 do TST e do artigo 457, §2º, da CLT.
Sem razão.
O MM. Juízo "a quo" manifestou o entendimento de que a norma coletiva fixou o percentual de diárias de viagem no patamar de 2,2% do piso para motorista de carreta por dia de efetivo trabalho (ID 1c3fe02, pág. 4), o que não beneficiaria o autor, pois, independentemente de almoçar, lanchar e jantar, o percentual seria o mesmo.
Considerando que o reclamante laborava, em média, por 28 dias ao mês, conforme definido na r. sentença, o valor das diárias alcança 61,6% do piso para motorista de carreta, o que, pela CCT 2011/2012, corresponde a R$ 733,04 (calculado sobre o piso de R$ 1.190,00, ID 1c3fe02, pág. 1).
Tal valor corresponde a menos de 50,00% da remuneração mensal do trabalhador, constituída do salário-base acrescido do adicional de periculosidade e da premiação integrada ao salário (no valor médio de R$ 1.600,00 mensais, conforme definido na r. sentença), razão pela qual incidente o disposto na Súmula 101 do c. TST para fins de reconhecer a natureza indenizatória da parcela.
Nego provimento.
DIFERENÇA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante afirma que a reclamada pagou 30% de periculosidade
somente sobre o salário-base, desprezando as comissões reconhecidas no importe de R$ 1.600,00 pagas por mês.
Sem razão.
Nenhum reparo merece a r. sentença recorrida no tópico, uma vez que a r. sentença recorrida determinou a incidência dos prêmios/comissões sobre o adicional de periculosidade constantes dos recibos de pagamento alusivos ao período, em razão da alteração da sua base de cálculo. Nada mais resta a ser deferido, haja vista que o reclamante, de fato, não cuidou de apontar especificamente as possíveis diferenças de adicional de periculosidade que entende ser devidas.
Nego provimento.
SOBREAVISO (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante alega que, se das duas folgas mensais que tinha, em apenas uma deveria manter o celular ligado, isso ocorria porque permanecia em regime de sobreaviso para trabalhar. Enfatiza que, em que pese poder se deslocar de sua residência, era impedido de se afastar muito da sede da empresa ou se deslocar para outros municípios, fazer uso de bebida alcoólica, visto que poderia ser chamado para empreender viagens urgentes.
Sem razão.
A Súmula 428 do TST teve a redação alterada recentemente para possibilitar a caracterização do regime de sobreaviso sem a necessidade de o empregado permanecer em casa aguardando as ordens do empregador. Manteve-se inalterada, porém, a premissa de que o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, sendo certo que o só fato de o reclamante manter o celular ligado em uma folga por mês não constitui estado de disponibilidade do empregado.
Assim, muito embora não seja mais necessário que o empregado permaneça em casa para caracterizar o regime de sobreaviso, é necessário produzir prova convincente desse estado de disponibilidade, em regime de plantão, para que o trabalhador tenha direito ao benefício.
No presente caso concreto, em que pese o inconformismo recursal do reclamante, não restou comprovado que o autor tinha que ficar à disposição da ré em um local específico, aguardando ser chamado, tampouco que tinha cerceada sua liberdade de deslocamento/locomoção, pois quando era acionado pela reclamada através de contato telefônico estava efetivamente em labor, não se caracterizando o sobreaviso.
Nada a prover.
DESPESAS COM VEÍCULO (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante afirma não haver dúvida de que a reclamada custeava as despesas com o veículo durante a viagem. Diz que não há pedido genérico de ressarcimento, mas tão somente de notas de viagem, e que a reclamada não promoveu o necessário ressarcimento ao reclamante
Sem razão.
Nenhum reparo merece a r. sentença recorrida, uma vez que, como bem observado pelo MM. Juízo "a quo", os recibos de pagamento referentes a todo o contrato de trabalho comprovam que a reclamada procedia ao pagamento das despesas de viagem, sob as rubricas "acertos de viagem" e "diárias de viagem".
O reclamante também admitiu em depoimento pessoal que as despesas com o veículo eram pagas pelo motorista e ressarcidas pela ré, mediante apresentação da nota fiscal, o que fragiliza a tese recursal no tópico, inclusive no que se refere à indicação de suposta despesa (de borracharia) que não teria sido paga pela ré.
Nego provimento.
LANCHE (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante argumenta que o lanche nada tem a ver com o pagamento de diárias, pois se trata de um benefício convencional previsto em clausula específica (décima, parágrafo único). Afirma que, se entendessem que o pagamento de diária suprime o pagamento do lanche nas condições postas no fundamento da sentença, os sindicatos das categorias teriam colocado de forma expressa essa situação na CCT. Conclui que, se não fizeram, é porque após duas horas extras o empregado tem direito ao lanche.
Sem razão.
O MM. Juízo manifestou o entendimento de que a previsão normativa de fornecimento de lanche para os empregados que cumprem jornada extraordinária superior a duas horas não é estendida aos motoristas que cumprem jornada externa, pois, para estes, há regramento próprio, com a obrigatoriedade de fornecimento de diárias, destinadas a cobrir gastos com alimentação, aí compreendido o lanche.
Tal decisão não merece reparo, uma vez que a previsão normativa (no sentido de que, quando o empregado trabalhar mais de duas horas extras por dia, nos casos de força maior, a empresa lhe assegurará um lanche gratuito composto de, no mínimo, pão com manteiga e café com leite) não se mostra compatível com o labor externo dos motoristas carreteiros, que se beneficiam de diárias para custear os gastos de viagem, aí se incluindo os de alimentação.
Nada a prover.
DIFERENÇA NAS VERBAS RESCISÓRIAS (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante aduz que, ao condenar a reclamada ao pagamento de várias verbas, o MM. Juízo "a quo" deferiu a integração dessas sobre férias, 13º salário, FGTS e multa fundiária; contudo, não houve determinação de integração delas sobre o aviso prévio, sobretudo o salário extra folha.
Sem razão.
O MM. Juízo "a quo" deferiu a integração dos valores pagos extrafolha sobre aviso prévio. Também determinou a incidência reflexa de horas extras sobre o aviso prévio. O reclamante não indicou sequer quais seriam as "várias verbas" que teriam sido excluídas da integração pretendida, o que torna a insurgência recursal no tópico, além de inespecífica, infundada.
Nada a prover.
DANO MORAL (RECURSO DO RECLAMANTE)
O reclamante não se conforma com o indeferimento de seu pedido de pagamento de indenização por dano moral. Alega que o pagamento de horas extras não é capaz de elidir os prejuízos sofridos pelo reclamante, uma vez que não lhe serão devolvidos, através do pagamento de horas extraordinárias, os momentos em que deveria estar com sua família, em datas especiais e comemorativas.
Sem razão.
O empregador só responde por danos morais eventualmente suportados pelo empregado, quando violar direito e incorrer em dolo ou culpa, nos termos do art. 7º, XXVIII, da Constituição da República. A simples prática de jornada extraordinária de trabalho não configura violação de direito e, por isso, não se pode cogitar em culpa objetiva (teoria do risco).
Como bem enfatizado na r. sentença recorrida, não se ignora que o reclamante prestou horas extras com habitualidade sem a devida contraprestação que deveria ter sido paga pela empregadora. Tal fato, todavia, por si, não enseja indenização por dano moral, não se podendo presumir, a partir da jornada fixada na r. sentença, que tenha o autor sofrido prejuízo imaterial, considerando que, embora sua jornada diária fosse extensa (das 6h às 22h), usufruía de 1h de intervalo para almoço e 2 horas de intervalo para jantar, por todo o período laborado, além de duas folgas mensais, aos domingos.
Nada a prover.
Conclusão do recurso
Rejeito a preliminar de deserção arguida pelo reclamante em contrarrazões, conheço os recursos ordinários da reclamada e do reclamante e, no mérito, nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação a integração do valor de R$ 1.600,00 a título de pagamento extrafolha e seus reflexos, e as horas extras além da 44a hora semanal e horas extras de intervalo e seus reflexos. Reduzo o valor da condenação para R$ 10.000,00, com custas processuais no importe de R$ 200,00, pela reclamada.
ACÓRDÃO
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua 3ª Turma, em Sessão Ordinária realizada em 05 de outubro de 2016, à unanimidade, em rejeitar a preliminar de deserção arguida pelo reclamante em contrarrazões, em conhecer os recursos ordinários da reclamada e do reclamante e, no mérito, sem divergência, em negar provimento ao recurso do reclamante e em dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação a integração do valor de R$ 1.600,00 a título de pagamento extrafolha e seus reflexos, e as horas extras além da 44a. hora semanal e horas extras de intervalo e seus reflexos. Reduzido o valor da condenação para R$ 10.000,00, com custas processuais no importe de R$ 200,00,
pela reclamada.
Tomaram parte no julgamento os Exmos: Des. Milton Vasques Thibau de Almeida (Relator), Des. Emília Facchini e Des. Camilla G. Pereira Zeidler.
Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Luís Felipe Lopes Boson.
Obs.: Julgamento adiado em 28.09.2016.
Presente ao julgamento, a il. Representante do Ministério Público do Trabalho, Dra. Márcia Campos Duarte.
Secretária: Cristina Portugal Moreira da Rocha
MILTON VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
Relator
(TRT/3ª R./ART., Pje, 10.10.2016)
BOLT8144---WIN/INTER
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