INTERVALO CONCEDIDO NO INÍCIO DA JORNADA - IMPOSSIBILIDADE - DESCUMPRIMENTO DO PROPÓSITO DO ARTIGO 71 DA CLT - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37129 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº 0010671-55.2016.5.03.0150
Recorrente: Robson Dias Sousa, Megacabos Industria e Comercio de Cabos Especiais Ltda
Recorrido: Os Mesmos
Relator(a): Milton Vasques Thibau de Almeida
E M E N T A
INTERVALO CONCEDIDO NO INÍCIO DA JORNADA. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DO PROPÓSITO DO ARTIGO 71 DA CLT. O artigo 71 da CLT determina que a todo trabalhador deve ser concedido um intervalo intrajornada mínimo de quinze minutos ou uma hora, dependendo da jornada de trabalho pactuada. O objetivo da norma é garantir um período mínimo para restabelecimento físico e mental do empregado durante (inter) a prestação de serviço, protegendo, assim, a sua saúde e garantindo-lhe a devida segurança no trabalho. A concessão do intervalo de uma hora no início da jornada não atende à mens legis, violando a essência do instituto, razão pela qual se mantém a condenação ao pagamento do período correspondente como se não houvesse sido concedido.
Vistos os autos.
R E L A T Ó R I O
A r. sentença contra a qual se recorre encontra-se no documento ID 0a2f37d.
A reclamada interpôs recurso ordinário ID e40e129, e anexou comprovante de depósito recursal e recolhimento das custas processuais (ID fcd7a65 e ID d8720cc). O reclamante apresentou contrarrazões, ID 5840986.
O reclamante interpôs recurso ordinário adesivo, ID 62b0040. A reclamada apresentou contrarrazões por meio do documento ID 442bca9.
O Ministério Público do Trabalho foi dispensado de emitir parecer com fundamento no artigo 82 do Regimento Interno deste Eg. TRT d 3ª Região.
É o relatório.
VOTO
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço os recursos ordinários interpostos pelas partes, porque preenchidos todos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, destacando-se a tempestividade e o preparo.
JUÍZO DE MÉRITO
Em seu recurso (ID e40e129) a reclamada delimita o exame das seguintes matérias: concessão do intervalo no início da jornada, diferenças de horas extras pela hora noturna reduzida, prorrogação da hora noturna, concessão do intervalo de 15 minutos - consideração para fins de cômputo da jornada, diferenças de adicional noturno, multas convencionais.
Em seu recurso (ID 62b0040) o reclamante delimita o exame das seguintes matérias: indenização por danos morais.
RECURSO DA RECLAMADA
INTERVALO INTRAJORNADA
A reclamada opõe-se contra a condenação ao pagamento de horas extras, em razão da concessão irregular do intervalo intrajornada, porquanto o reclamante usufruía do referido intervalo no início da jornada de trabalho. Aduz que tal procedimento passou pelo crivo do Ministério do trabalho e do sindicato representante da categoria, tratando-se de matéria acordada nos instrumentos coletivos. Argumenta, ainda, tratar-se de opção do próprio reclamante.
Não prosperam as teses jurídicas recursais suscitadas pela reclamada recorrente.
O autos não foram instruídos com os mencionados Acordos Coletivos de Trabalho que abrajam o período de 2011 a 2013, pois só foram juntados os ACT's de 2012/2013 e 2013/2014, nenhum dos quais possui cláusula expressa a respeito da antecipação do intervalo para refeição e descanso para o início da jornada de trabalho. Neles se verificam apenas a lacônica cláusula Décima Quinta, em cujo Parágrafo Segundo há uma menção vaga a imprecisa sobre compensação de horas relativas a "antecipação de horas de trabalho" ou para "liberação de horas com reposição posterior", com a possibilidade de substituição dessa cláusula se, porventura, for instituído um regime de compensação.
Emerge, portanto, que a referida cláusula Décima Quinta, em seu Parágrafo Segundo, dos ACT's de 2012/2013 e de 2013/2014, objetivaram instituir pela via da negociação coletiva um supedâneo doméstico ao acordo de compensação de jornadas de trabalho, in fraud em legis (art. 9º da CLT).
A reclamada recorrente admitiu a prática de antecipar a concessão do intervalo intrajornada para o início da jornada diária de trabalho.
A não concessão do intervalo ou a concessão irregular autoriza a condenação ao pagamento da hora destinada à alimentação e descanso como hora trabalhada acrescida do adicional mínimo de 50%.
Sobre a possibilidade de fruição do intervalo no início da jornada, entendo que pausa intervalar não deve ocorrer em qualquer momento da jornada de trabalho, mas sim deve ser gozada pelo trabalhador no curso da jornada, após transcorrer tempo de trabalho em que seja efetivamente necessário parar para descansar o mínimo tempo legal possível, de uma hora no caso vertente, e nunca no início da jornada, quando ainda não houve desgaste de sua energia e, nem mesmo, ao término da jornada, quando já se encontra extenuado.
A intenção da norma insculpida no artigo 71 da CLT, é promover o descanso do trabalhador após interstícios significativos de jornada de trabalho, considerando a jornada de 4 horas como mínima para a concessão do intervalo (15minutos) e as excedentes a 6 horas diárias, como na presente hipótese, não autorizando, portanto, a redução dos interstícios laborais, salvo nos casos em que haja autorização de fracionamento, o que não ocorreu.
O objetivo da norma é garantir um período mínimo para restabelecimento físico e mental do empregado durante (inter) a prestação de serviço, protegendo, assim, a sua saúde e garantindo-lhe a devida segurança no trabalho. A concessão do intervalo de uma hora no início da jornada não atende à mens legis, violando a essência do instituto, razão pela qual se mantém a condenação ao pagamento do período correspondente como se não houvesse sido concedido.
A jurisprudência do c. TST é nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. MOMENTO DA CONCESSÃO. SÚMULA 333/TST. Não resta a menor dúvida de que a concessão do intervalo intrajornada deve ser propiciada no entremeio da jornada e não, no início do dia de trabalho, nem ao final, pois ao dar início às suas atividades o trabalhador não precisa de pausa para reposição de energias, uma vez que ainda não as desgastou; tampouco ao final, quando a fadiga já é total e os riscos para a saúde, higiene e segurança do trabalhador já estão visivelmente acentuados. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (AIRR - 39-44.2013.5.23.0141, Relatora Desembargadora Convocada: Vania Maria da Rocha Abensur, Data de Julgamento: 18.03.2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20.03.2015).
Assim, não obstante ter existido o intervalo, sua concessão no início da jornada de trabalho foi inoportuna e não atende ao objetivo da norma contida no art. 71 da CLT, de preservação da saúde dos trabalhadores, proporcionando o descanso e pausa para alimentação.
Por conseguinte, deve ser tida como inválida a cláusula normativa que dispôs de forma adversa à legal, porquanto o intervalo não cumpriu sua função de propiciar ao reclamante o regular descanso no curso de jornada superior a 6 horas de trabalho.
Ainda que a Constituição da República permita à negociação coletiva disciplinar matérias trabalhistas adequando-as às especificidades de cada área de trabalho, não há possibilidade de suprimir ou restringir direitos previstos na legislação ordinária quando se tratar de matéria de ordem pública que visa a higidez e saúde do trabalhador.
Desse modo, a transação acerca da concessão do intervalo intrajornada somente será possível dentro das limitações legais previstas no referido artigo 71 e parágrafos, ainda que haja prévia análise do MTE, como suscitado pela recorrente.
Nega-se provimento.
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS PELA HORA NOTURNA REDUZIDA
A r. sentença de 1º grau considerou inválido o acordo de compensação de jornada entabulado pelas partes, nos termos da súmula 85 do Col. TST porque nas semanas em que havia prestação de trabalho aos domingos (um domingo a cada três) o modulo semanal de 44 horas era extrapolado, e condenou a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas aquelas excedentes à 44ª semanal. A reclamada não se conforma com a r sentença primeva, afirmando que as horas trabalhadas em uma semana acima da 44ª eram compensadas em outra semana, de modo que o módulo mensal de 220 horas era respeitado.
Examino.
A fim de demonstrar a existência de minutos não remunerados, o autor fez uma simples conversão da jornada noturna em diurna, sem considerar os horários/dias efetivamente compensados.
Disse o obreiro ter trabalhado de segunda a sexta-feira, além de um domingo a cada três (trabalhava um domingo e folgava dois, voltando a laborar no domingo seguinte), das 21h35 às 06 horas, com uma hora de intervalo. Assim, trabalhava 7 horas e 25 minutos noturnos que correspondem a 8 horas e 28 minutos da jornada normal, de segunda a sexta-feira, além de um domingo a cada três. Aduz, desta forma, que o tempo excedente à jornada pactuada, ou seja, 28 minutos diários, que equivalem a 2 horas e 35 minutos por semana, não era devidamente quitado.
Contudo, a apuração do autor não se mostra correta na medida em que não foram deduzidos os horários por ele compensados, inclusive sábados, conforme demonstram os cartões de ponto acostados aos autos (ID 38dcdc6).
A demonstração da existência de minutos não quitados deve ser realizada através da análise pormenorizada dos horários trabalhados, consoante os controles de frequência apresentados, o que não foi providenciado pelo demandante. Registre-se que a semana em que o autor trabalhou no domingo (alternado) foi sucedida por outra semana com duas folgas (sábado e domingo), compensando, assim, eventual labor extraordinário.
Observe-se, ainda, que não há que se falar em nulidade da compensação de jornada praticada pela reclamada visto que o acordo coletivo adunado dispõem sobre a possibilidade de compensação da jornada com a extrapolação do módulo semanal de 44 horas, desde que as horas excedentes sejam compensadas na semana antecedente ou subsequente (cláusula 41ª, parágrafo segundo, ID 3faaa6d, pág. 14/15)
Frise-se, ainda, que as partes pactuaram a compensação da jornada, na forma do acordo ID ba0e9c3.
Ante todo o exposto, não tendo o demandante logrado êxito em demonstrar, de forma satisfatória, durante a instrução processual, a existência de labor extraordinário não quitado, dou provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação as diferenças de horas extras pelo excesso de jornada.
PRORROGAÇÃO DA HORA NOTURNA / DIFERENÇAS DE ADICIONAL NOTURNO
No tópico intitulado "prorrogação da hora noturna", a reclamada postula, a reforma da r. sentença quanto à condenação ao pagamento do adicional noturno em razão da prorrogação da jornada noturna.
Não entanto, o texto recursal utiliza como argumento os preceitos do artigo 71 da CLT, como se transcreve:
"Observa-se que o referido artigo é taxativo ao determinar que o empregador conceda 01: 00 hora de intervalo. Fato observado pela Reclamada.
Assim, temos que na houve ofensa à norma do referido artigo, já que o intervalo foi concedido e reconhecido por r.sentença.
Vale registrar, para os devidos fins, que o legislador não restringiu, em momento algum, qual seria o melhor horário para o trabalhador usufruir do intervalo. Simplesmente determinou que o intervalo mínimo é de 01:00 horas. Fato observado e respeitado pela Reclamada.
Não houve ofensa ao Artigo 71, da Consolidação das Leis Trabalhistas, conforme se vê dos cartões de ponto anexados aos autos.
Diante desta determinação, tem-se como improcedente a pretensão do Autor, razão pela qual a r. sentença deverá ser reformada, por medida de Justiça.
Requer, desta forma, a reforma da r. sentença, face aos argumentos supra."
Não há congruência alguma nos argumentos recursais da reclamada, não expondo de forma concisa e fundamentada sua tese recursal acerca da prorrogação da jornada noturna.
Nada obstante, é incontroverso o fato de ter o reclamante laborado integralmente em jornada noturna, assim considerado o período das 22h às 5h, impondo-se a aplicação dos preceitos contidos no art. 73 da CLT e parágrafos, ou seja, pagamento de adicional noturno e redução da hora noturna trabalhada (hora ficta) e, sobretudo, a incidência do adicional sobre as horas prorrogadas à jornada noturna, nos termos do § 5º do art. 73.
Nesse sentido, é a Súmula 60, item II, do Colendo TST, in verbis:
ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005. I - [...]; II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT. (ex-OJ nº 6 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996).
Nesta senda, reputa-se ainda que o autor desincumbiu-se satisfatoriamente do seu ônus de comprovar a existência de diferenças de adicional noturno a serem pagas pela prorrogação da hora noturna, conforme amostragem apresentada no documento ID 21b1cb6.
Nega-se provimento.
CONCESSÃO DO INTERVALO DE 15 MINUTOS - CONSIDERAÇÃO PARA FINS DE CÔMPUTO DA JORNADA
A reclamada postula sejam deduzidos da jornada do autor 15 minutos de intervalo, em razão do labor em período superior a 6 horas diárias, nos termos do artigo 71 da CLT.
Examina-se.
Conforme se infere dos autos, inclusive da defesa apresentada pela recorrente, o reclamante laborava em jornada superior a 6 horas diárias, a saber, das 21:35 às 06:00, fazendo jus, portanto, ao intervalo previsto no caput do art. 71 da CLT.
A pausa de 15 minutos concedida no curso da jornada, não encontra respaldo no referido artigo, sendo concedida por mera liberalidade, já que não há previsão legal para a concessão de intervalos além do mínimo legal de 1 hora para descanso e alimentação, salvo casos específicos ou determinação em instrumentos coletivos, o que não é o caso.
Dessarte, não merece reforma a r. sentença ao determinar a integração do intervalo de 15 minutos na jornada do reclamante, constituindo tempo à disposição para todos os efeitos.
Ressalte-se que a matéria encontra-se pacificada na forma da Súmula 118 do TST, verbis:
SÚMULA 118 DO TST -JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada."
Nega-se provimento.
MULTAS CONVENCIONAIS
Mantida a condenação da ré ao pagamento de diferenças de adicional noturno, confirma-se na íntegra a r. sentença recorrida quanto ao aspecto da multa normativa prevista na cláusula 75ª da ACT, tendo em vista o desrespeito à cláusula 7ª do Acordo Coletivo de Trabalho 2014 /2016 (ID 3faaa6d, pág. 3).
A ilação da reclamada de que a multa deve ser excluída ante a previsão da cláusula 75ª de que para aplicação da penalidade deve ser garantida defesa prévia à parte não prospera. No presente processo judicial, antes da condenação da reclamada ao pagamento da multa foi-lhe concedida a oportunidade de produzir todos os meios de prova admitidos em direito, com garantia plena de contraditório e ampla defesa, durante processo de cognição exauriente.
Nada a modificar.
RECURSO DO RECLAMANTE
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
O reclamante pleiteia indenização por danos morais sob o fundamento que era impedido pelo empregador de utilizar o sanitário para que a produção empresarial não fosse interrompida.
Examino.
Dano moral trabalhista é o agravo ou o constrangimento moral infligido quer ao empregado, quer ao empregador, mediante a violação a direitos ínsitos à personalidade, como consequência da relação de emprego. Não se identifica, pois, necessariamente, com qualquer infração da legislação trabalhista, eis que tal implicaria banalizar e retirar seriedade ao instituto.
A reparação do dano moral é assegurada pelo inciso X do art. 5º da Constituição da República e pressupõe a ocorrência de violação aos valores próprios da personalidade, que importe em exposição ao ridículo ou agressão à honra e à dignidade humanas. Para que se reconheça o dano moral, mister que se demonstre de forma cabal a efetiva violação à integridade psicológica da vítima ou à sua imagem.
Para gerar o direito à reparação por danos morais, três elementos devem estar presentes, quais sejam, a conduta ilícita da reclamada, o efetivo prejuízo do reclamante e o nexo causal entre a conduta da empregadora e o dano experimentado pela reclamante (artigos 186 e 927 do Código Civil).
O pressuposto básico do cabimento da reparação do dano moral é a ofensa a um direito ínsito à personalidade. O dano moral passível de compensação há de decorrer de um ato abusivo ou ilícito, independentemente de repercussões patrimoniais.
Quando se trata do dano extrapatrimonial, bem demarcada há uma linha lindeira entre o que carece e o que dispensa a prova da lesão anímica. Neste último caso trata-se do damnum in re ipsa. É o padecimento de fácil visualização ou comezinha inferência, a partir do homem mediano.
Todavia, no caso vertente, o autor deveria ter trazido ao panorama probatório evidência da fustigação espiritual, por incumbir-lhe o ônus dos fatos constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC/15). Pela análise do acervo probatório dos autos não emerge a evidência de que haja o reclamante, efetivamente, sido vergastado por grande angústia ensejada por prática da reclamada.
O depoimento da testemunha do autor em nada esclarece o fato narrado pelo autor de que foi impedido de ir ao banheiro, pelo contrário, afirmou o depoente que não presenciou o fato objeto de alegação, e relatou que "todas as vezes que o depoente precisou ir ao banheiro lhe autorizaram; que desconhece qualquer outro caso de alguém que tenha solicitado para ir ao banheiro e não lhe deram autorização".
Ademais, não pode o reclamante pleitear direito com base em seu depoimento prestado em audiência. Como se sabe, o depoimento pessoal da parte não faz prova em seu favor, servindo apenas para se extrair eventual confissão em prol do ex adverso.
Como bem asseverado pelo MM. Juízo a quo, "embora houvesse a necessidade de pedir autorização para deixar o posto de trabalho, pois a máquina demandava acompanhamento constante de funcionário, não ficou evidenciada a restrição ao uso do banheiro, sendo que o número de trabalhadores disponíveis no setor, nos moldes dos depoimentos do próprio autor e da sua testemunha, possibilitavam a substituição no posto de trabalho sem maiores transtornos." (IDb24fad 9)
E ao contrário do afirmado pelo autor, a reclamada apresentou contestação suficiente quanto ao fundamento fático que embasou o pedido de indenização por danos morais, não havendo que se falar em confissão da matéria em particular.
Importante destacar que, eventuais aborrecimentos causados ao trabalhador no decorrer do pacto laboral, ou em razão do seu encerramento, conquanto indesejáveis, não configuram, por si sós, danos morais passíveis de reparação, quando não evidenciada ofensa real aos direitos de personalidade do empregado.
Nego provimento.
CONCLUSÃO
Conheço os recursos interpostos pelas partes e no mérito nego provimento ao recurso do reclamante e dou provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação as diferenças de horas extras pelo excesso de jornada.
Mantido o valor da condenação por ainda ser compatível.
Acórdão
ACORDAM os Desembargadores do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, pela sua 3ª Turma, em Sessão Ordinária realizada em 28 de setembro de 2016, à unanimidade, em conhecer os recursos interpostos pelas partes e no mérito, sem divergência, em negar provimento ao recurso do reclamante e em dar provimento parcial ao recurso da reclamada para excluir da condenação as diferenças de horas extras pelo excesso de jornada. Mantido o valor da condenação por ainda ser compatível.
Tomaram parte no julgamento os Exmos: Des. Milton Vasques Thibau de Almeida (Relator), Des. Emília Facchini e Des. Camilla G. Pereira Zeidler.
Presidiu o julgamento o Exmo. Des. Luís Felipe Lopes Boson.
Julgamento adiado em 21.09.2016.
Presente ao julgamento, a il. Representante do Ministério Público do Trabalho, Dra. Márcia Campos Duarte.
Secretária: Cristina Portugal Moreira da Rocha
MILTON VASQUES THIBAU DE ALMEIDA
DESEMBARGADOR RELATOR
(TRT/3ª R./ART., Pje, 03.10.2016)
BOLT8145---WIN/INTER
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