ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - ATENDENTE DE FARMÁCIA - APLICAÇÃO DE MEDICAMENTO INJETÁVEL - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37442 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº º 0010350-16.2015.5.03.0098
Recorrente: Weber Kester Moreira
Recorridas: (1) Raia Drogasil S/A
(2) L.E. Serviços Temporários Ltda.
Relator: Desembargador Emerson José Alves Lage
E M E N T A
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ATENDENTE DE FARMÁCIA. APLICAÇÃO DE MEDICAMENTO INJETÁVEL. A circunstância de as farmácias não se incluírem no rol do Anexo 14 da NR15 como local de ambiente insalubre torna-se irrelevante quando se propõe a loja a prestar aos clientes o serviço de aplicação de medicamentos injetáveis, caso em que a empresa passa a explorar o atendimento e assistência à saúde, enquadrando-se como estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana previsto no Anexo 14 da NR-15. Se o vendedor da farmácia se dedicava a aplicar medicamentos injetáveis aos clientes, doentes ou não, e essa tarefa estava inserida no feixe de atribuições a ele determinadas, não há como negar o contato com pacientes a que se refere a norma técnica, sendo evidente o risco de contaminação, pela via cutânea, pelo simples contato com o paciente, ou sanguínea, decorrente de uma perfuração causada pelos objetos utilizados na execução da tarefa.
Vistos os autos, relatado e discutido o presente recurso ordinário interposto, decide-se.
1 - R E L A T Ó R I O
O MM. Juiz do Trabalho Luis Evaristo Osório Barbosa, em exercício na 2ª Vara do Trabalho de Divinópolis, meio da r. sentença do Id "11b8d8a", cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada por WEBER KESTER MOREIRA contra RAIA DROGASIL S/A e L.E. SERVIÇOS TEMPORÁRIOS LTDA., condenando a reclamada a pagar ao reclamante horas extras que excedem a 8 horas diárias e/ou 44 horas semanais, o que for mais vantajoso, não cumulativamente, com reflexos em RSR, férias mais 1/3, 13ºs salários e FGTS, em relação ao contrato de trabalho temporário; e com reflexos em aviso prévio, RSR , férias mais 1/3, 13ºs salários e FGTS + 40%, no segundo contrato firmado com a RAIA DROGASIL S.A., e domingos e feriados, em dobro, na forma da súmula 146/TST.
Inconformado, o reclamante interpõe recurso ordinário (Id "3734c04"), insistindo na procedência dos seus pedidos de unicidade contratual; adicional de insalubridade; acúmulo
de função.
Representação regular pela procuração de Id "1663511".
Contrarrazões pela primeira reclamada (Id "7ce846d") e pela segunda reclamada (Id "77348f1").
Prova pericial realizada pelo Engenheiro de Segurança do Trabalho Fernando Antônio Mendes de Castro.
Não houve manifestação do Ministério Público do Trabalho, já que neste processo não se vislumbra interesse público a proteger, nem quaisquer das hipóteses previstas no art. 82 do Regimento Interno deste eg. Tribunal Regional do Trabalho.
É o relatório.
2 - ADMISSIBILIDADE
Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante, pois próprio e tempestivo.
3 - FUNDAMENTOS
3.1 - UNICIDADE CONTRATUAL
O reclamante se insurge contra a sentença, insistindo no reconhecimento da unicidade contratual, ao argumento de que a sua contratação temporária pela 2ª reclamada, como farmacêutico, para prestar serviços à 1ª reclamada foi fraudulenta, pois voltada ao exercício de atividade fim e permanente desta, tanto que ele foi diretamente contratado em seguida ao término do contrato temporário, permanecendo à disposição da segunda ré por todo o período, sem solução de continuidade, refutando o enquadramento do pacto com a segunda ré nas hipóteses legais do art. 443, §2º, da CLT.
A análise da unicidade contratual pretendida pelo autor passa pelo exame da legalidade do contrato de trabalho temporário firmado com a segunda reclamada, através do qual ele prestou serviços à primeira ré, antes de ser contratado diretamente pela tomadora.
Nos termos da Lei 6.019/74, que rege esse tipo de contratação, o contrato de trabalho temporário somente pode ser motivado pela necessidade temporária de substituição de pessoal regular e permanente ou pelo acréscimo extraordinário de serviços (art. 2º), deve ser firmado por pessoa jurídica ou física cuja atividade consista em disponibilizar mão de obra para outras empresas e que possua o devido registro no órgão competente (art. 4º), o contrato firmado entre a empresa de trabalho temporário e a empresa tomadora de serviços deve ser por escrito e conter o motivo justificador da demanda (art. 9º), o contrato firmado entre a empresa de trabalho temporário e o trabalhador deve ser por escrito e não pode exceder a três meses em relação ao mesmo tomador (art. 10).
No caso dos autos, todos os requisitos legalmente estabelecidos para a formalização do contrato de trabalho temporário firmado entre a segunda reclamada (L.E. Serviços Temporários Ltda.), o reclamante e a primeira reclamada (RAIA DROGASIL S/A) foram comprovados nos autos.
Foi firmado, por escrito, um contrato de trabalho temporário com o autor (CTPS, Id "aa028c6"); a prestação de serviços temporários à primeira reclamada não excedeu três meses, vigente no período compreendido entre 12/04 e 12.07.2013; o contrato firmado entre as reclamadas também foi por escrito e dele constou, expressamente, o motivo justificador da demanda - substituição de pessoal permanente (Id "29e7169", pág. 93 do PDF), fato confirmado pela prova testemunhal (Alex Gomes Fernandes, ouvido a pedido do autor, Id "5720a81" - Pág. 2 e 264 do PDF); a segunda reclamada se destina ao fornecimento de mão de obra, conforme objeto social (Id "2501553" - Pág. 2 e 50 do PDF).
Diante da regularidade formal do contrato de trabalho temporário, competia ao reclamante contraprova a respeito das suas alegações de fraude à legislação trabalhista, ônus do qual, entretanto, não se desvencilhou o autor a contento, uma vez que a prova testemunhal produzida trouxe elementos de convicção contrários à tese inicial, revelando a regularidade do objeto do contrato temporário.
O fato de o autor ter sido imediatamente contratado pela primeira reclamada para o exercício da mesma função não induz a unicidade contratual prevista no artigo 452 da CLT.
Assim, desde que presentes os requisitos que legitimam o contrato de trabalho temporário firmado entre as partes, como no caso dos autos, ele deve ser considerado lícito e plenamente válido.
Nego provimento.
3.2 - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
O reclamante se insurge contra o indeferimento do adicional de insalubridade, alegando que a aplicação de injetáveis nos clientes da segunda reclamada caracteriza trabalho em condições de insalubridade, como concluído pela prova pericial, que deve prevalecer.
Com efeito, designada a realização de perícia para apuração da alegada condição de insalubridade, veio para o processo o laudo de Id "a943074", na qual o perito apurou que o reclamante, além de ocupar-se da venda de medicamentos na loja da segunda reclamada, que é uma farmácia, também cuidava de aplicar medicamentos injetáveis em clientes da empresa, utilizando luvas descartáveis, de maneira habitual e intermitente, pois a realização da atividade era sob demanda, porém rotineira (pág. 5 e 8 do laudo e 198 e 201 do PDF).
Após a análise dos riscos existentes no ambiente de trabalho do empregado, o perito assim consignou:
"- Insalubridade de grau médio:
'Trabalhos ou operações, em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
- hospitais, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados ao atendimento e tratamento de animais (aplica-se apenas ao pessoal que tenha contato com tais animais);
- contato em laboratórios, com animais destinados ao preparo de soro, vacinas e outros produtos;
- laboratórios de análise clínica e histopatologia (aplica-se tão-só ao pessoal técnico);
- gabinetes de autópsias, de anatomia e histoanatomopatologia (aplica-se somente ao pessoal técnico);
- cemitérios (exumação de corpos); estábulos e cavalariças; e resíduos de animais deteriorados.' (original sem destaques em negrito)
Como não havia o contato permanente com pacientes em isolamento e doenças infecto contagiosas, a atividade da Autora se classifica como Insalubridade e de grau médio."
Como se sabe, de acordo com o disposto no artigo 479 do CPC/2015, na análise do pedido de adicional de insalubridade ou periculosidade, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, sendo livre na apreciação da prova, mas indicará na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.
No caso, o perito apurou que o Autor esteve exposto ao contato com clientes ou pessoas potencialmente portadoras de microorganismos e parasitas infecciosos que compareciam à farmácia para receber a aplicação de medicamentos injetáveis. Esta condição é classificada pelo Anexo 14 da NR 15 da Portaria 3214/78 como insalubre e de grau médio, tendo em vista a presença dos agentes biológicos normatizados: "microorganismos e parasitas infecciosos: potencialmente existentes em clientes portadores de males infecto contagiantes".
A avaliação da condiçãoo de insalubridade é quantitativa, sendo irrelevante, portanto, a quantidade de vezes em que os vendedores da reclamada aplicavam injeções nos clientes da farmácia. Do mesmo modo, a circunstância de as farmácias não se incluírem no rol do Anexo 14 da NR-15 como local de ambiente insalubre, uma vez que, ao se propor a farmácia a prestar aos clientes o serviço de aplicação de medicamentos injetáveis, passa a explorar o atendimento e assistência à saúde, enquadrando-se como estabelecimento destinado aos cuidados da saúde humana, como classificado pelo perito oficial.
Ademais, como empregado da farmácia reclamada, que se propôs a atuar no comércio oferecendo serviço de aplicação de medicamentos injetáveis, o reclamante teve que lidar com pacientes, doentes e sadios, pois o estabelecimento, a par da comercialização de medicamentos, destinava-se também aos cuidados com a saúde humana.
Assim, a segunda reclamada passa a assumir as características de local destinado aos cuidados com a saúde humana, conforme preconiza o anexo 14 da NR 15.
Acresço que, ao que se verifica da prova, o contato do reclamante com pacientes não foi meramente provável, mas sim permanente, conforme informaram as testemunhas (ata de Id "5720a81" - pág. 263/264 do PDF).
Caracterizado o trabalho do autor em condições de insalubridade, pelo contato com agentes biológicos, por perícia técnica elaborada por profissional de confiança do juízo e não desconstituída por qualquer outro elemento de prova constante dos autos, devem as reclamadas ser condenadas ao pagamento do adicional, bem como a obrigação da reclamada quanto ao fornecimento do PPP e ao pagamento dos honorários periciais, nos exatos termos do art. 790-B da CLT.
Dou provimento para acrescer à condenação o adicional de insalubridade em grau médio, de 20% sobre o salário mínimo, por todo o período contratual, sendo devidos os reflexos em RSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%.
A reclamada deverá também fornecer ao autor o PPP e arcar com os honorários periciais fixados na origem.
Considerando a presente condenação e o Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Ministério do Trabalho e Emprego, em 18.09.2013, por ocasião da abertura do 2º Seminário Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho, determino que o Juízo de origem, após o trânsito em julgado, encaminhe cópia desta decisão ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: identificação do número do processo, identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF, endereço do estabelecimento, com código postal (CEP) e indicação do agente insalubre constatado, nos termos da Recomendação Conjunta Nº 3, editada pelo TST, em 27.09.2013.
3.3 - ACÚMULO DE FUNÇÃO
O reclamante pretende receber "adicional por acúmulo de função", ao argumento de ter substituído o gerente da loja, por cerca de três meses, sem a devida contraprestação pecuniária.
A alegação inicial é a de que "durante os meses de setembro, outubro, novembro de 2014, o Obreiro foi obrigado a acumular sua função com a função de encarregado que entendia ser função de gerente na 2ª Reclamada, sem a percepção de qualquer adicional". O autor alegou ter substituído o gerente Abson, que recebia R$5.000,00 mensais.
Em depoimento pessoal, o autor declarou que "Abson era o gerente farmacêutico; que fazia a mesma coisa que o Abson; que quando o Abson tirou algumas atividades do reclamante, fazia também as atividades dele; que quando o Abson não estava o depoente substituía".
A defesa negou que o autor tivesse substituído o gerente Abson e afirmou que todas as tarefas executadas pelo autor eram inerentes a sua condição pessoal e fazem parte da rotina da loja/atendimento ao cliente.
A prova testemunhal não respalda as alegações da inicial. Conforme pontuado na origem, a prova oral não está em sintonia com a narrativa da inicial de que o reclamante substituiu o colega Abson Caetano Carrilho. Embora as declarações das testemunhas sejam de que houve substituição do gerente Tiago na inicial não há nenhuma menção expressa à referida substituição, não tendo o reclamante se desonerado do encargo processual a respeito dessa sua alegação.
Nego provimento.
4 - CONCLUSÃO
Conheço do recurso ordinário interposto pelo reclamante e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para acrescer à condenação da reclamada o adicional de insalubridade, em grau médio, no percentual de 20% sobre o salário mínimo, por todo o período contratual, com reflexos em RSR, aviso prévio, férias+1/3, 13º salário e FGTS+40%, nos termos dos fundamentos.
Custas acrescidas de R$ 60,00, calculadas sobre R$ 3.000,00, valor acrescido à condenação por esta instância revisora.
Para os fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, declaro que as parcelas da condenação possuem natureza salarial, salvo os reflexos em FGTS e férias indenizadas.
Considerando que no presente caso houve o reconhecimento, por meio de prova pericial, de agente insalubre no meio ambiente do trabalho e considerando o Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Ministério do Trabalho e Emprego, em 18.09.2013, por ocasião da abertura do 2º Seminário Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho, determino que o Juízo de origem, após o trânsito em julgado, encaminhe cópia desta decisão ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: identificação do número do processo, identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF, endereço do estabelecimento, com código postal (CEP) e indicação do agente insalubre constatado, nos termos da Recomendação Conjunta Nº 3, editada pelo TST, em 27.09.2013.
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelo reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para acrescer à condenação da reclamada o adicional de insalubridade, em grau médio, no percentual de 20% sobre o salário mínimo, por todo o período contratual, com reflexos em RSR, aviso prévio, férias+1/3, 13º salário e FGTS+40%, nos termos dos fundamentos. Custas acrescidas de R$ 60,00 (sessenta reais), calculadas sobre R$ 3.000,00 (três mil reais), valor acrescido à condenação por esta instância revisora. Para os fins do disposto no art. 832, § 3º, da CLT, declarou que as parcelas da condenação possuem natureza salarial, salvo os reflexos em FGTS e férias indenizadas. Considerando que no presente caso houve o reconhecimento, por meio de prova pericial, de agente insalubre no meio ambiente do trabalho e considerando o Acordo de Cooperação Técnica firmado entre o Tribunal Superior do Trabalho, o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e o Ministério do Trabalho e Emprego, em 18.09.2013, por ocasião da abertura do 2º Seminário Nacional de Prevenção de Acidentes de Trabalho, determinou que o Juízo de origem, após o trânsito em julgado, encaminhe cópia desta decisão ao endereço eletrônico sentenças.dsst@mte.gov.br, com cópia para insalubridade@tst.jus.br, contendo no corpo do e-mail: identificação do número do processo, identificação do empregador, com denominação social/nome e CNPJ/CPF, endereço do estabelecimento, com código postal (CEP) e indicação do agente insalubre constatado, nos termos da Recomendação Conjunta Nº 3, editada pelo TST, em 27.09.2013.
Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Emerson José Alves Lage (Relator), José Eduardo de Resende Chaves Júnior (Presidente) e Maria Cecília Alves Pinto.
Presente ao julgamento, o il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Genderson Silveira Lisboa.
Belo Horizonte, 03 de outubro de 2016.
EMERSON JOSÉ ALVES LAGE
Desembargador Relator
(TRT/3ª R./ART., Pje, 07.10.2016)
BOLT8190---WIN/INTER
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