INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - BANHEIROS EM CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE USO - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37539

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - BANHEIROS EM CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE USO - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37539 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº 0010459-38.2016.5.03.0084

Recorrentes: 1) Ronaldo Lebano esteves

2) Concessionaria BR-040 S.A.

Recorridos: 1) Os Mesmos

2) Politech Obras - Comércio e Serviços Empresariais Ltda-ME

3) L2R Participações e Empreendimentos Ltda

4) Investimentos e Participações em Infraestrutura S/A - Invepar

Relatora: Olívia Figueiredo Pinto Coelho

E M E N T A

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. BANHEIROS EM CONDIÇÕES PRECÁRIAS DE USO. O uso de banheiro constitui necessidade básica de qualquer ser humano para atender às exigências fisiológicas do organismo e seu fornecimento pelo empregador encontra respaldo nas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, constituindo comando normativo obrigatório, razão pela qual a manutenção de meio ambiente de trabalho inadequado reclamada ofende a dignidade do trabalhador.

R E L A T Ó R I O

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto contra sentença proferida pelo Juízo da Vara do Trabalho de Paracatu, em que figura: como recorrente, CONCESSIONARIA BR-040 S.A.; e, como recorridos, RONALDO LEBANO ESTEVES, POLITECH OBRAS - COMÉRCIO E SERVIÇOS EMPRESARIAIS LTDA-ME, L2R PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. e INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EM INFRAESTRUTURA S.A - INVEPAR.

O MM. Juiz da Vara do Trabalho de Paracatu, pela r. sentença de id. 4eb55d9, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos para condenar as primeira e segunda reclamadas, e, subsidiariamente, as terceira e quarta reclamadas a pagarem ao reclamante: a) 30 dias de aviso prévio indenizado; b) 23 dias de saldo de salário de fevereiro/2016; c) 11/12 avos de férias proporcionais mais 1/3; d) 03/12 avos de décimo terceiro salário proporcional/2016; e) FGTS de todo o período, inclusive sobre as parcelas deferidas, à exceção das férias indenizadas (OJ 195 da SDI-I, do C. TST), autorizada a dedução de parcelas comprovadamente quitadas a idêntico título; f) multa de 40% sobre os depósitos de FGTS de todo o período contratual, exceto sobre o aviso prévio indenizado (OJ 42 da SDI-1, TST); g) multa prevista no art. 467 da CLT sobre o valor referente às verbas rescisórias deferidas na presente sentença (saldo de salário, férias com 1/3, décimo terceiro salário e multa de 40% sobre o FGTS); h) multa do art. 477, §8º da CLT; i) horas extras, considerando-se como tais as excedentes da oitava diária e da quadragésima quarta semanal, não se computando na apuração do módulo semanal as horas extras já computadas na apuração do módulo diário, a fim de se evitar o pagamento dobrado, considerando-se a frequência absoluta do autor e limitadas a 10 horas/semana; j) horas extras, 1h por dia laborado, em razão da ausência do intervalo intrajornada regular, nos termos do artigo 71, § 4º, da CLT; k) horas extras in itinere, no total de 2 horas por dia de trabalho efetivo (1h para ida e 1h para o retorno); l) reflexos das horas extras acima deferidas em aviso prévio, décimos terceiros salários, repouso semanal remunerado, férias com 1/3 e FGTS com multa de 40%; m) valores concernentes ao cartão alimentação previsto na cláusula 14ª da CCT, por todo o período contratual, conforme se apurar em liquidação; n) multa convencional; o) indenização por danos morais de R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Embargos de declaração da segunda reclamada (id. afaae4e) desprovidos pela decisão de id. 6ccb31b.

A reclamada CONCESSIONARIA BR-040 S.A. interpôs recurso ordinário, versando sobre os temas: sobrestamento do feito, ilegitimidade, responsabilidade subsidiária, multas rescisórias, verbas rescisórias, horas extras, indenização substitutiva de auxílios-alimentação e indenização por danos morais. Guias e comprovantes de recolhimento de custas processuais (ids. 85003fc; cbe753f; 039fb07; 010b0eb).

Contrarrazões do reclamado pelo desprovimento do apelo (id. 70ce7aa).

Tudo visto e examinado.

FUNDAMENTAÇÃO

ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso interposto, porque satisfeitos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade.

Conheço também das contrarrazões, regularmente processadas.

SOBRESTAMENTO DO FEITO

O recorrente pretende o sobrestamento do feito com suporte em decisão proferida nos autos do processo nº 000190-53-2015-503-0090. Afirma que o feito deve ser suspenso, até decisão final a ser proferida em incidente de recurso de revista repetitivo, que discute a responsabilização de dono da obra, nos termos da Súmula 42 deste Eg. TRT.

Contudo, o processo indicado não é apto a justificar o sobrestamento desta reclamação, tendo em vista que por meio do despacho proferido pelo Exmo. Ministro Relator João Orestes Dalazen, foi determinada a suspensão apenas dos recursos de revista e de embargos que versem sobre a matéria.

Dessa forma, indefiro o requerimento de sobrestamento do feito.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

O reclamado argui sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da lide, ao argumento de que não firmou contrato de emprego com o reclamante, sendo o vínculo estabelecido apenas com a primeira reclamada.

A ação é um direito abstrato e é exercido independentemente da existência do direito material que se pretende reconhecer. Tanto a matéria relativa ao reconhecimento do vínculo empregatício, quanto a questão da responsabilização dos reclamados ao pagamento das parcelas pleiteadas constituem matérias de mérito, não impedindo a sua participação no polo passivo da demanda.

Nesse contexto, a alegação, na exordial, de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com os tomadores legitima-os a figurar no polo passivo da demanda.

Assim, rejeito a preliminar em epígrafe.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

1. Horas in itinere

A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento de horas in itinere, alegando que não foram preenchidos os requisitos legais necessários e que o local, na BR040, é servido por transporte público e regular, o que é fato público e notório. Sucessivamente, requer a redução das horas devidas, pois duas horas diárias é montante excessivo.

O MM. Juiz a quo considerou que, como é incontroverso o fornecimento de transporte pela empresa, há. Dessa forma, concluiu que a reclamada não se desincumbiu do seu ônus de produzir prova em sentido contrário.

Para que as horas in itinere sejam devidas, é necessário o preenchimento dos requisitos constantes do artigo 58, parágrafo 2º, da CLT e da Súmula nº 90 do C. TST, quais sejam, que o empregador forneça o meio de transporte e que o local de trabalho seja de difícil acesso ou não servido por transporte público ou, ainda, que haja incompatibilidade entre os horários do transporte público e os horários de início e término da jornada cumprida pelo empregado.

No presente caso, é incontroverso que a condução era fornecida pela ré, o que gera a presunção de que o local de trabalho era de difícil acesso ou não era servido por transporte público ou, do contrário, este era incompatível com o horário de trabalho. Assim, cabia à reclamada comprovar sua alegação de que o local é servido por transporte público e que fornecia o transporte apenas como garantia de maior comodidade a seus empregados. Deste ônus, a recorrente, no entanto, não se desincumbiu. O fato de a rodovia BR 040 ser servida por transporte público não é suficiente para comprovar que o exato local de trabalho do autor o era, nem de que havia compatibilidade com os seus horários de trabalho.

Sendo assim, correta a r. sentença que condenou ao pagamento de horas in itinere, arbitrando o tempo despendido no trajeto de acordo com a prova testemunhal produzida.

Nego provimento.

2. Cestas básicas e tíquetes-alimentação

A recorrente não se conforma com a condenação ao pagamento de indenização substitutiva pelo não fornecimento de cestas básicas e tíquetes-alimentação, pois a sentença reconheceu o recebimento de alimentação, o que afasta o direito aos benefícios, nos termos da cláusula 14 das CCTs da categoria.

Sem razão.

A r. sentença recorrida fixou a condenação ao pagamento dos valores concernentes ao cartão alimentação previsto na cláusula 14ª da CCT, indeferindo a indenização da alimentação prevista na cláusula 15ª, por considerar demonstrado o seu fornecimento por meio da prova oral.

O benefício da cláusula 14ª versa a respeito de cestas básicas ou tíquetes-alimentação, benefício distinto do previsto na cláusula 15ª. E considerando que não há prova do fornecimento das mencionadas vantagens, correta a condenação imposta na sentença.

Desprovejo.

3. Multas do art. 467 e art. 477, §8º da CLT

A reclamada pretende excluir da condenação o pagamento das multas dos artigos 467 e 477, 8º da CLT. Para tanto, alega que não há verbas rescisórias incontroversas.

Ao contrário do alegado, o direito às verbas rescisórias deferidas é incontroverso, em razão da revelia da primeira ré, não havendo nos autos prova de sua quitação.

Correto, portanto, o deferimento das multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT.

Nego provimento.

4. Danos morais - jornada excessiva e condições de trabalho precárias

O recorrente insurge-se com a condenação ao pagamento da indenização por danos morais, alegando que indignação e desconforto são insuficientes para impor a obrigação de indenizar. Requer, sucessivamente, a redução da indenização, sustentando que o importe de R$ 8.000,00 é excessivo.

Além de a primeira reclamada ser revel e confessa quanto à matéria de fato, a única testemunha ouvida declarou que:

[...] não havia segurança no transporte, sendo que não havia cinto de segurança; os empregados almoçavam no tempo, sentados no mato; não havia banheiro, razão pela qual os empregados faziam suas necessidades fisiológicas no mato [...] (id. 13bc826)

Assim, de acordo com a prova oral, evidente que não havia banheiros e que as condições de segurança não eram adequadas.

O uso de banheiro constitui necessidade básica de qualquer ser humano para atender às exigências fisiológicas do organismo e seu fornecimento pelo empregador encontra respaldo nas normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, constituindo comando normativo obrigatório.

Sendo assim, a reclamada ofendeu a dignidade do trabalhador com a manutenção de meio ambiente do trabalho completamente inadequado, o que gerou danos morais, devendo ser mantida a sentença.

Todavia, o valor de R$ 8.000,00 fixado para a indenização não guarda conformidade com a gravidade e repercussão da ofensa. O importe de R$ 2.000,00 é mais condizente com os fatos comprovados, sendo suficiente a amenizar os sofrimentos experimentados pelo empregado, segundo os parâmetros habitualmente considerados por esta Eg. Turma.

Dou parcial provimento ao recurso da reclamada para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 2.000,00.

5. Responsabilidade subsidiária - Incidente de Recurso de Revista no TST

A recorrente se insurge contra a responsabilidade subsidiária a ela imposta pela sentença, pleiteando, em síntese, a exclusão de qualquer responsabilidade, ao argumento de que foi contratada para empreitada em obras na rodovia administrada, pelo que deve ser aplicado ao caso o entendimento contido na OJ 191, da SDI-1, do C. TST. Afirma ser inaplicável à hipótese a Súmula 331, do C. TST, visto que se trata de mera dona da obra.

Sem razão.

O d. Juízo de origem decidiu a questão da seguinte forma:

Ressalto que não se aplica, in casu, a OJ 191 da SDI-1 do C. TST, já que as terceira e quarta reclamadas não podem ser consideradas "donas da obra", pois tal conceito, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária/subsidiária trabalhista, apenas se aplica às pessoas físicas ou micro e pequenas empresas, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado (Súmula 42 do TRT 3a Região), o que não é o caso.

Assim, considerando que os serviços prestados pelas primeira e segunda reclamadas são inerentes à consecução das atividades das terceira e quarta rés, incide a responsabilidade subsidiária das terceira e quarta reclamadas, seja como tomadoras diretas ou indiretas dos serviços prestados pelo reclamante.

Note-se que a decisão de piso é clara ao considerar aplicável a Súmula 331 do TST ao caso concreto.

É incontroverso nos autos que o autor, contratado pela 1ª reclamada, prestou serviços diretamente à 3ª reclamada, sendo que os depoimentos dos prepostos da 2ª e 4ª rés resultam na convicção de que estas fazem parte do grupo econômico da 1ª e 3ª reclamadas, respectivamente.

Veja-se o objeto do contrato de prestação de serviço firmado entre as reclamadas Concessionária BR-040 S.A. e Nova Politech Obras, Comércio e Serviços Ltda. - ME (id. 1bdffd6):

O objeto do presente Contrato é a prestação, pela CONTRATADA à CONTRATANTE, de serviços de engenharia diversos ao longo do trecho da Rodovia BR040 sob concessão da CONTRATANTE relativa a este Contrato, entre o KM 0 BR040/DF e o KM 60 BR040/MG ("Rodovia"), e nas localidades descritas no item 1.1.1 abaixo ("Edificações"), relativas ao Lote I descrito no Anexo V, de acordo com as demandas da CONTRATANTE, de forma a garantir a estabilidade de toda e qualquer estrutura existente na Rodovia e nas Edificações, por meio da disponibilização de equipes de pronto atendimento, tudo de acordo com o estabelecido neste Contrato, em especial nos Anexos IV, V e IX ("Serviços").

Nesse caso, como se nota, os serviços contratados constituem serviços de engenharia diversos ao longo do trecho da Rodovia BR040, sob concessão da primeira demandada.

Portanto, os serviços prestados pelo reclamante efetivamente se reverteram em benefício do empreendimento econômico da recorrente, emergindo daí a sua condição de beneficiária direta dos serviços prestados pelo autor, o que atrai a sua responsabilidade subsidiária pelo adimplemento dos créditos trabalhistas do reclamante, em conformidade com o disposto na Súmula 331, item IV, do TST.

Não se pode vislumbrar a empresa como mera dona da obra. O dono da obra a que alude a Orientação Jurisprudencial nº 191 da SDI-I é aquele que contrata, sob o regime de empreitada, serviços que não guardam relação direta com a sua atividade econômica ou com a finalidade essencial empresária, hipótese na qual não se enquadra a terceira reclamada, que contratou serviços relacionados à engenharia civil, expressamente excluídos do conceito de dono de obra.

No tocante, acresço que este Eg. TRT, por meio de sua Súmula nº 42, uniformizou o entendimento de que "o conceito de 'dono da obra', previsto na OJ nº 191 da SBDI-I/TST, para efeitos de exclusão de responsabilidade solidária ou subsidiária trabalhista, restringe-se a pessoa física ou micro e pequenas empresas, na forma da lei, que não exerçam atividade econômica vinculada ao objeto contratado".

Assim, constatada a importância da obra na qual o autor laborou, para o atendimento das finalidades da 3ª reclamada, relativas à engenharia civil, imperativa a responsabilização desta recorrente por eventuais créditos trabalhistas inadimplidos pela devedora principal (prestadora dos serviços), conforme prescreve o item IV da Súmula 331 do Colendo TST, assim como a própria Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST. Nos termos do entendimento da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o tomador dos serviços, desde que tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial, responde subsidiariamente por todas as obrigações trabalhistas que foram objeto de inadimplemento por parte de seu empregador, sendo absolutamente irrelevante, para eximi-lo dessa responsabilidade, não ter contribuído para esse descumprimento ou não ter tido possibilidade de evitá-lo. O escopo do entendimento sumulado é assegurar ao empregado o adimplemento das verbas trabalhistas, de natureza alimentar, garantia que deve ser assegurada pela tomadora de serviços que foi, enfim, a beneficiária da mão-de-obra prestada.

Importante esclarecer que, ao contrário do exposto nas razões recursais, o C. TST, ao editar a referida Súmula, não pretendeu criar obrigação não prevista em lei com a fixação da responsabilidade objetiva do tomador de serviços, em caso de inadimplência da empresa contratada, extrapolando os limites das suas atribuições constitucionais. O entendimento sumulado não se sustenta na responsabilidade civil com base na teoria objetiva. Na verdade, a responsabilização do tomador de serviço decorre da teoria da responsabilidade civil subjetiva, em razão da culpa in eligendo e in vigilando. Nesse contexto, a jurisprudência trabalhista vem proclamando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, na chamada terceirização, pelo inadimplemento das obrigações sociais a cargo da real empregadora, empresa contratada para a prestação dos serviços.

Dessa forma, nenhum reparo merece a r. sentença recorrida que condenou subsidiariamente a recorrente ao pagamento das parcelas constantes da condenação, vez que tomadora dos serviços do reclamante.

Nego provimento.

6. Benefício de ordem - Violação à súmula 331 do TST e ao art. 5º, II da CF/88

A recorrente insiste que o responsável subsidiário só responde pela dívida depois que os bens do devedor principal não forem suficientes para a satisfação do débito, sendo inadmissível a execução do devedor subsidiário sem o exaurimento dos meios executórios em face da 1ª Reclamada. Afirma que, no caso de inadimplência, devem responder primeiro os sócios da devedora principal (primeira reclamada) pelos eventuais créditos, pois se presume terem lucrado com a atividade empresarial. Esclarece que o conceito de responsabilidade subsidiária diz respeito justamente ao direito do devedor de obter o benefício de ordem em face do devedor principal, sob pena de afrontar a própria Súmula 331 do TST e o art. 5º, II da Carta Magna.

Novamente, sem razão.

Conforme já demonstrado no tópico anterior, irretocável a sentença quanto à responsabilidade subsidiária imposta à terceira e quarta reclamadas.

Todavia, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços não admite o aludido desdobramento denominado de terceiro grau, para inseri-la em ordem de execução posterior à dos sócios da devedora principal. A matéria encontra-se pacificada no âmbito deste TRT, após a edição da OJ nº 18 das Turmas, com o seguinte teor:

EXECUÇÃO. DEVEDOR SUBSIDIÁRIO. RESPONSABILIDADE EM TERCEIRO GRAU. INEXISTÊNCIA. É inexigível a execução prévia dos sócios do devedor principal inadimplente para o direcionamento da execução contra o responsável subsidiário.

Logo, frustrada a execução em relação à primeira ré os responsáveis subsidiários passam a responder imediatamente pelo débito exequendo.

A Súmula 331 do TST, em seu inciso IV, é expressa no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, no tocante àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial. Isto é o suficiente para que a execução recaia contra o responsável subsidiário, caso o devedor principal deixe de pagar o crédito trabalhista reconhecido judicialmente, de natureza alimentar, diga-se de passagem, ficando resguardado, por óbvio, o direito de regresso daquele em face deste.

Dessa forma, privilegia-se a efetividade da satisfação do crédito trabalhista do modo mais célere possível, restando assegurada ao responsável subsidiário ressarcir-se em ação regressiva contra o devedor principal e seus sócios, eis que se houve a sua responsabilização foi porque incorreu em culpa in vigilando, durante a execução do contrato.

Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica da devedora principal, de modo a possibilitar a execução prévia de seus sócios, é medida que, além de não autorizada pelo comando exequendo, transferiria para o empregado ou para o próprio juízo da execução trabalhista, o pesado encargo de localizar o endereço e os bens particulares dos sócios - tarefa demorada e, na maioria dos casos, inútil. Deve prevalecer nesta seara trabalhista o entendimento que o exequente não pode ficar indefinidamente à espera de ver adimplidos os seus créditos apenas pelo seu empregador, devendo ser acionado o devedor subsidiário para cumprir tal intuito, tanto mais que a execução deve se realizar no interesse do credor, tendo em vista a natureza alimentar do crédito trabalhista.

Tal entendimento em nada afronta os arts. 5º, II e LVI, da CR, invocados nas razões recursais, pois a responsabilização está atrelada ao conceito de responsabilidade civil, contido no art. 927do Código Civil.

Nada a modificar.

ISTO POSTO, dou provimento parcial ao recurso da reclamada, para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 2.000,00.

ACÓRDÃO

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS, o Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Nona Turma, hoje realizada, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto; rejeitou as preliminares arguidas; no mérito, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso da reclamada para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$ 2.000,00, vencido parcialmente o Exmo. Desembargador João Bosco Pinto Lara que ampliava o provimento para excluir as horas in itinere e excluía da responsabilidade subsidiária as multas dos arts. 467 e 477, § 8º. da CLT; reduziu o valor da condenação para R$ 20.000,00 e das respectivas custas para R$ 400,00, pela reclamada; a reclamada ficou autorizada a requerer a devolução das custas recolhidas a maior perante os órgãos competentes, após o trânsito em julgado do acórdão.

Tomaram parte no julgamento: Exmos. Juíza Convocada Olívia Figueiredo Pinto Coelho (Relatora, substituindo a Exma. Desembargadora Maria Laura Franco Lima de Faria, em férias regimentais), Desembargador João Bosco Pinto Lara e Desembargadora Mônica Sette Lopes (Presidente).

Procuradora do Trabalho: Liliana Maria Del Nery.

Belo Horizonte, 22 de novembro de 2016.

OLÍVIA FIGUEIREDO PINTO COELHO

Relatora

(TRT/3ª R./ART., Pje, 23.11.2016)

BOLT8214---WIN/INTER

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