ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO DO AGENTE INSALUBRE NAS NORMAS REGULAMENTADORAS - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37603 - LT
PROCESSO TRT/RO Nº 0012013-53.2014.5.03.0027
Recorrentes: Rosa Maria de Araújo Santos
AP Ponto Construção e Incorporação Ltda
Recorridas: As Mesmas
Edna Ines Ribeiro
Relator : Desembargador Jales Valadão Cardoso
E M E N T A
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO DO AGENTE INSALUBRE NAS NORMAS REGULAMENTADORAS. Sem a previsão específica das normas regulamentadores (NR), quanto ao fator de insalubridade, não é possível a condenação no respectivo adicional, segundo o entendimento que prevalece na jurisprudência trabalhista.
Vistos os autos, relatados e discutidos os presentes Recursos Ordinários.
R E L A T Ó R I O
A r. sentença digitalizada no ID a98ea05, cujo relatório adoto e a este incorporo, proferida pelo MM Juiz Vitor Martins Pombo, na 2ª Vara do Trabalho de Betim, julgou parcialmente procedente a ação reclamatória, para condenar as Recdas, a 2ª de forma subsidiária, nas parcelas especificadas no decisum.
Embargos de Declaração da 2ª Recda (AP Ponto Construção e Incorporação Ltda) no ID c654d4d, aos quais foi dado provimento, para corrigir erro material e prestar esclarecimentos, quanto à gratificação natalina ("... deverá ser pago de forma proporcional e não integral ...") e quanto ao entendimento do MM Juízo a quo, sobre a impossibilidade de aplicação do artigo 492 CPC no processo do trabalho.
Recurso Ordinário da Recte no ID 9e61ff1, pleiteando a reforma, para incluir na condenação as parcelas que menciona, pelas razões que serão objeto de exame abaixo detalhado.
Recurso Ordinário da 2ª Recda no ID 20bc6db, pleiteando a reforma, para excluir da condenação as parcelas que menciona, pelas razões que serão objeto de exame abaixo detalhado.
Preparo regular do apelo patronal, comprovado o recolhimento das custas processuais e do depósito recursal, nas guias dos ID 7de3de4 e 7de3de4.
Contra-razões apenas pela Recte, no ID a01b324, apesar da regular intimação das partes.
Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, para emissão de parecer prévio circunstanciado, nos termos do artigo 82 do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal.
É, em síntese, o relatório.
VOTO
ADMISSIBILIDADE
Cumpridos os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.
ANÁLISE EM CONJUNTO
Constatada a existência de matérias idênticas nos recursos, nestes pontos serão analisados em conjunto, pelo princípio da economia processual.
FUNDAMENTAÇÃO
RECURSO ORDINÁRIO DA 2ª RECDA
MÉRITO
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA
LIMITAÇÃO
Nas razões de recurso alega a 2ª Recda, em resumo, que a prestação de serviços da recte a beneficiaram apenas no período de junho a setembro de 2013; a partir de outubro daquele ano, ocorreu o término da empreitada contratada com sua empregadora; a confissão de um dos litisconsortes não predica o outro. Requer a limitação da condenação àquele período, com exclusão das verbas rescisórias, alegando, de forma sucessiva, que a despedida do empregado é ato praticado apenas pelo real empregador, o que afasta a possibilidade de responsabilização de terceiros.
Sem razão, contudo.
A defesa da 2ª Recda negou que a obreira tivesse trabalhado nas obras que executa (ID bccd9ba - Pág. 2). Mas a prova oral confirmou as alegações da petição inicial.
A testemunha apresentada pela Recte (Lucilene Maria do Nascimento Mendes), única inquirida neste processo, informou:
"1 - exibida a CTPS ao Juízo consta contrato de trabalho com a 1a. ré de 01.08.13 a 25.10.13; 2 - neste período trabalhou sempre prestando serviços para a 2a. reclamada; 3 - a depoente parou de trabalhou de trabalhar e a reclamante continuou, não sabendo a data de saída desta; 4 - no momento da saída da depoente, a reclamante prestava serviços em favor da 2a. reclamada" (ID 20aed9a - Pág. 1).
Portanto, a prova oral demonstrou que a Recte prestou serviços nas obras da 2ª Recda, até o final de outubro de 2013, razão pela qual não pode ser limitada a responsabilidade subsidiária, da forma requerida pela 2ª Recda.
A r. sentença fundamentou a condenação na Súmula 331 do Colendo TST. Nessa hipótese, a extensão da responsabilidade subsidiária compreende todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive rescisórias, porque o entendimento do item IV da Súmula 331 do Colendo TST não faz qualquer distinção.
E segundo o entendimento do item VI dessa Súmula:
"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, razão pela qual não pode ser acolhido o requerimento de exclusão da responsabilidade subsidiária, quanto às diferenças de verbas trabalhistas, devidas pela real empregadora."
Nego provimento.
HORAS EXTRAS
Alega a 2ª Recda, em resumo, ser um absurdo técnico e jurídico o arbitramento da duração da jornada em descompasso com a realidade dos fatos, apurada neste processo; deve ser considerado, também, que é fato público e notório a existência de compensação semanal de horas extras, no caso dos trabalhadores da construção civil.
Sem razão, contudo.
A r. sentença deferiu apenas o adicional de horas extras, naquelas prestadas além da oitava diária, arbitrando a duração da jornada exatamente da forma alegada nas razões de recurso, ou seja, das 07:00 às 17:00 horas, de segunda a quinta-feira e das 07:00 às 16:00 horas, na sexta-feira, sempre com 01:00 hora de intervalo.
Cabe manter a condenação, porque a 2ª Recda não juntou instrumento de acordo individual, nem texto de acordo coletivo ou convenção coletiva, autorizando aquela forma de compensação de horas extras, ônus que lhe cabia, pelas regras do inciso II artigo 373 e artigo 376 CPC.
Resta a conclusão que não foram cumpridos os requisitos legais para a compensação de horas extras e, por essa razão, deve ser aplicado o item III da Súmula 85 do Colendo TST:
"O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.".
Nego provimento.
MATÉRIA COMUM A AMBOS OS RECURSOS
MÉRITO
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
A r. sentença deferiu indenização por danos morais, porque a Recte foi intoxicada com produto químico utilizados no local de trabalho, no valor de R$ 5.000,00, bem como em razão do atraso na quitação de salários, no valor de R$ 5.000,00, perfazendo o total de R$ 10.000,00.
A 2ª Recda alega, em resumo, que não praticou ato ilícito, até porque não é a real empregadora da Recte; esta não demonstrou prejuízo, não estando presentes os requisitos necessários ao deferimento da indenização por danos morais. Requer a exclusão dessas parcelas da condenação e, de forma sucessiva, a redução do valor arbitrado a cada uma delas.
A Recte alega, em resumo que deve ser aumentado o valor dessas indenizações por dano moral.
Com razão parcial apenas a 2ª Recda, data maxima venia do entendimento da r. sentença.
Deve ser registrado de início, como consta dos fundamentos acima, que a responsabilidade subsidiária compreende todas as verbas decorrentes da condenação, inclusive eventuais indenizações por danos morais.
O dano moral decorre de ato ilícito, praticado pelo empregador ou preposto, atentatório aos valores íntimos da personalidade do empregado, juridicamente protegidos (incisos V e X artigo 5º da Constituição Federal), sendo exigido da vítima a prova do dano, do dolo ou culpa do agente e do nexo causal entre eles (artigo 818 CLT e inciso I artigo 373 CPC).
No caso, sobre estes fatos a testemunha apresentada pela Recte informou:
" ... 5 - no momento da demissão da depoente, a reclamante era encarregada e ajudava na limpeza; 6 - que trabalhava com massa plástica e outro produto que produzia uma nevoa e que fez mal a reclamante, bem como aos demais empregados que trabalharam com tais produtos; 7 - que o local de aplicação de tais produtos era fechado; 8 - que tais produtos eram utilizados diariamente; 9 - que não havia mascara facial no local de trabalho, sendo que após a reclamante ter sido hospitalizada, a reclamante passou a comprar mascaras com o próprio dinheiro".
Os documentos apresentados no ID cd5ec60 provam a intoxicação sofrida pela obreira, que recebeu atendimento médico, em caráter de urgência, relatando a inalação de vapores da massa plástica.
É dever da empresa zelar pelo cumprimento das regras de segurança e medicina do trabalho, pela regra do artigo 157 CLT. Mas, no caso, não existe prova que a empregadora forneceu o equipamento de proteção individual necessário, contra os efeitos nocivos do produto utilizado, o que resultou em danos à saúde da trabalhadora, dentre outros transtornos.
Portanto, restou demonstrado o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade entre aquele e este, o que justifica o deferimento de indenização por danos morais.
Considerando os parâmetros fixados nos julgamentos desta E. Turma, para situações de fato assemelhadas, deve ser mantido o valor da indenização, arbitrada em R$ 5.000,00, ficando desprovido o apelo da Recte.
Entretanto, quanto ao atraso na quitação dos salários de setembro, outubro e novembro de 2013, não ocorre o alegado dano moral, pois os prejuízos da obreira são apenas de ordem econômica, que foram reparados pela condenação nos salários não quitados, com o acréscimo de juros de mora e atualização monetária (Súmulas 200 e 381 do Colendo TST), que afastam estas perdas.
Por essa razão específica, não existe prova de violação da dignidade pessoal, da honra ou boa fama, razão pela qual não pode ser mantida a indenização deferida na r. sentença, por esse motivo. Deve ser considerado, também, que não restou configurada a hipótese prevista nos incisos V e X do artigo 5º da Constituição Federal, mas apenas o descumprimento de obrigação contratual, reparado na r. sentença, com os acréscimos previstos na legislação trabalhista.
Dou provimento, para excluir da condenação o valor da segunda indenização por danos morais, arbitrada em R$ 5.000,00.
Em resumo, nego provimento ao apelo da Recte e dou provimento parcial ao apelo da 2ª Recda, para excluir da condenação o valor da segunda indenização por danos morais, arbitrada em R$ 5.000,00.
MATÉRIA REMANESCENTE
RECURSO ORDINÁRIO DA RECTE
MÉRITO
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Deve ser mantida a improcedência da ação reclamatória, em relação ao adicional de insalubridade.
O laudo pericial informou que a Recte, segundo as informações que prestou, trabalhou como servente de pedreiro, retirando entulhos e fazendo envelopamento de esquadrias de janelas, além de limpeza dos apartamentos em obra, inclusive com utilização de thinner, rejunte de pia e tanque, com pistola de silicone, retoques de pintura, rebaixamento de tampas de ralos, aplicação de verniz e fixação dos espelhos de degraus da escada. Também trabalhou coordenando equipes de limpeza e em atividades nos jardins (ID 1e5b432 - Pág. 2 e 3)
Informou, ainda, o laudo pericial:
" Nas atividades de limpeza em geral, poderia estar a Reclamante exposta à poeira diversa, advinda da retirada de sujidade de pisos, pias, etc..
Nas atividades de rejuntamento de pisos de ardósia com massa plástica, durante 40 dias, a Reclamante esteve exposta a vapores do produto, ao estireno da massa plástica e ao metil eti-cetona do catalizador, substâncias voláteis, passíveis de gerar insalubridade em grau médio, caso em concentração superior ao limite de tolerância. A aplicação de massa plástica em degraus de escada não é mais utilizada na Reclamada, que embora solicitada, não apresentou levantamento ambiental da obra onde laborou a Reclamante.
A Reclamante informou que recebeu proteção respiratória, uma por dia, C. A. 8653, que oferece "proteção das vias respiratórias do usuário contra poeiras e névoas (PFF1) ". Este EPI neutraliza agentes agressivos mesmo se superiores ao limite de tolerância, até o fator de proteção 10, ou seja, 10 vezes o limite de tolerância.
Contudo, quanto à aplicação de massa plástica nas escadas este limite tem a possibilidade de ter sido superado, devido à grande volatilidade das substâncias e ao local de aplicação (recinto fechado) a forma de execução, com o trabalhador próximo e acima do local de aplicação (degraus de escada).
A Reclamada não apresentou PCMAT/avaliação ambiental da obra onde a Reclamada laborou, portanto este fator/agente de risco pode não ter sido avaliado e/ou considerado.
Concluindo, a Reclamante esteve protegida contra agentes de riscos químicos tais como poeiras (praticamente impossível a concentração superar 10 vezes o limite de tolerância). Quanto à névoas, conforme exposto acima, durante um período de 40 dias não se pode emitir parecer sem uma avaliação ambiental.
De acordo com o exposto, não se caracteriza a insalubridade para estes agentes de riscos químicos conforme NR-15 - anexos 11 e 12, exceto durante o período de 40 dias de aplicação de massa plástica, não se pode emitir parecer."
Concluiu o laudo pericial, portanto, que não ficou caracterizada a insalubridade e, como não existe prova em sentido contrário a essas conclusões, considerando que a prova técnica foi apresentada por profissional regularmente habilitado e da confiança do MM Juízo a quo , deve ser mantida a r. sentença que o acolheu.
O evento em que a Recte sentiu mal estar e necessitou de atendimento médico, não resulta na condenação vindicada, pois seria imprescindível, para essa finalidade, o enquadramento da substância utilizada nas normas técnicas específicas, além da avaliação quanto à quantidade ou qualidade do agente insalubre, bem como a frequência da utilização, o que não foi feito neste caso. E sem previsão legal específica, não pode haver condenação.
Nego provimento.
JVC/05 - A
Pelos fundamentos acima, conheço de ambos os Recursos Ordinários e, no mérito, nego provimento ao apelo da Recte e dou provimento parcial ao apelo da 2ª Recda, para excluir da condenação o valor da segunda indenização por danos morais, arbitrada em R$ 5.000,00. Reduzido o valor arbitrado à condenação em R$ 5.000,00 e as custas em R$ 100,00, pelas Recdas, que poderão pleitear a devolução do excesso, na forma da Instrução Normativa nº 02/2009 da Secretaria do Tesouro Nacional, que prevê essa restituição, a ser providenciada pela Diretoria de Assuntos Orçamentário e Contábil deste Egrégio Tribunal.#
FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,
A Segunda Turma, do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão hoje realizada, à unanimidade, conheceu de ambos os Recursos Ordinários e, no mérito, sem divergência, negou provimento ao apelo da reclamante e deu provimento parcial ao apelo da 2ª reclamada, para excluir da condenação o valor da segunda indenização por danos morais, arbitrada em R$ 5.000,00; reduziu o valor arbitrado à condenação em R$ 5.000,00 e as custas em R$ 100,00, pelas reclamadas, a quem facultou pleitear a devolução do excesso, na forma da Instrução Normativa nº 02 /2009 da Secretaria do Tesouro Nacional, que prevê essa restituição, a ser providenciada pela Diretoria de Assuntos Orçamentário e Contábil deste Egrégio Tribunal.
Presidente: Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso.
Tomaram parte no julgamento: Exmo. Desembargador Jales Valadão Cardoso, Exma. Desembargadora Maristela Íris da Silva Malheiros e Exmo. Desembargador Lucas Vanucci Lins.
Procurador do Trabalho: Dr. Eduardo Maia Botelho.
Secretária da sessão: Maria da Conceição Lopes Noronha.
Belo Horizonte, 08 de novembro de 2016.
Jales Valadão Cardoso
Desembargador Relator
(TRT/3ª R./ART., Pje, 09.11.2016)
BOLT8229---WIN/INTER
REF_LT