EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA - MANUTENÇÃO DO DIREITO A FERIADOS - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF37928 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº0011078-15.2015.5.03.001

Recorrente: Jefferson Maia Oliveira

Recorrido: Construtora Tenda S/A

Relatora: Des. Maria Cecília Alves Pinto

E M E N T A

                EXERCÍCIO DE CARGO DE CONFIANÇA - MANUTENÇÃO DO DIREITO A FERIADOS. Nos termos do art. 62, II, da CLT, o exercício de cargo de confiança afasta o direito ao recebimento de horas extras. Não constitui óbice, todavia, ao pagamento e dobro dos dias de descanso que forem trabalhados sem a correspondente compensação. Nesse sentido, é o art. 9º da Lei 605/49, que estabelece: "Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga". Embora não faça jus ao recebimento de horas extras em decorrência da extrapolação da jornada diária/semanal, o empregado que exerce função de confiança, na forma preconizada pelo art. 62 da CLT, mantém conservado o direito ao repouso semanal remunerado e a feriados, conforme lei específica (Lei

605/49).

                Vistos os autos, relatado e discutido o recurso ordinário interposto contra decisão proferida pelo douto juízo da 15ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte/MG, em que figuram como recorrente JEFFERSON MAIA OLIVEIRA, e como recorrido CONSTRUTORA TENDA S/A.

R E L A T Ó R IO

                O MM. Juiz do Trabalho, Gastão Fabiano Piazza Júnior, Titular da 15ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pela r. sentença de Id 4e09307, cujo relatório adoto e a este voto incorporo, julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial.

                Embargos de declaração opostos pela reclamada, Id 64c1d2f, julgados parcialmente procedentes pela decisão de Id 1e77717.

                Recurso ordinário interposto pelo reclamante, Id 4429ef5, abordando horas extras e feriados laborados em dobro.

                Contrarrazões pela reclamada, Id c5e5603.

                Procuração outorgada pelo autor, Id 3e4f87d e 0308fc3, com juntada de substabelecimento no Id eea50f7, e pela reclamada no Id b31bb36, com juntada de substabelecimento nos Id 1ae0705, dc128ae - Pág. 3 e cbd61e3 - Pág. 2.

                Ficou dispensada a manifestação da douta Procuradoria Regional do Trabalho, conforme art. 28 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho e artigo 82, do Regimento Interno deste Eg. TRT.

                É o relatório.

VOTO

                JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

                Preenchidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço dos agravos de petição interpostos.

JUÍZO DE MÉRITO

                CARGO DE GERÊNCIA E HORAS EXTRAS

                Insurge-se o reclamante em face da r. sentença que o considerou exercente de cargo de confiança e, sob tal fundamento, julgou improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras.

                Ao exame.

                O inciso II do art. 62/CLT excepciona do pagamento das horas extras os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto nesse artigo, os diretores e chefes de departamento ou filiar. Prevê, ainda, o parágrafo único do citado art. 62, que:

                O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento).

                Portanto, analisando-se os termos da lei, tem-se que, para que se enquadre na exceção do art. 62/CLT, o empregado deverá, concomitantemente, exercer cargo de confiança e perceber salário do cargo de confiança superior em 40% o valor do salário efetivo, o que pode ocorrer por meio de gratificação ou não.

                Nesse sentido, é a jurisprudência prevalente, como demonstra excerto do v. acórdão da 1ª Turma, ao discorrer sobre os requisitos para que seja considerado o cargo como de confiança, asseverando que o art. 62/CLT:

                Prevê, ainda, uma distinção remuneratória não inferior ao percentual de 40% sobre o salário efetivo, o que deve ser examinado em contraponto aos demais salários auferidos pelos outros empregados, de forma que se possa dizer que aquele gerente, também sob o aspecto da remuneração, distinga-se entre os empregados, dada a relevância de sua função na estrutura funcional da empresa. (01722-2013-106-03-00-4 RO; 1ª Turma;

Relator: Exmo. Juiz Emerson José Alves Lage; Revisora: Exma. Juíza Convocada Adriana G. De Sena Orsini; Vara de origem: 27ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, pub. 26.11.2014)

                Desta forma, o que se faz necessário é que o salário seja diferenciado, e que o empregado ocupe posição estratégica na estrutura organizacional da empresa, como no caso dos autos.

                Assim, conclui-se que para ser o empregado enquadrado na regra do art. 62, II, da CLT, mister que detenha poderes de gestão, sendo estes os gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, e distinção remuneratória, consistente em percentual mínimo de 40% a mais do cargo efetivo ou do patamar remuneratório correspondente ao dos demais empregados da empresa.

                Restou incontroverso, nos autos, que o autor exercia a função de mestre de obras.

                Os documentos de Id 4810131 e 2616aa2 - Descrição do Cargo, evidenciam que os empregados exercentes da função de mestre de obras não tinham subordinados diretos, sendo o Engenheiro Coordenador seu superior imediato.

                Por sua vez, tanto o contrato de trabalho de Id b7a312c quanto a ficha de empregado de Id a748910 trazem informações no sentido de que o obreiro teria horário de trabalho, inclusive estabelecendo compensação semanal.

                A ré em contestação, Id 6d8fdbb - Pág. 3, ao aduzir que o obreiro exercia cargo de confiança, afirmou:

                No período imprescrito, a reclamante ocupou o cargo de MESTRE DE OBRAS, posição esta de confiança com caráter gerencial, ou seja, a reclamante detinha controle e gestão sobre diversos funcionários, coordenando-os, bem como aplicando as diretrizes organizacionais competentes.

                [...]

                No caso concreto, a reclamante tinha cargo de gestão, com os poderes plenos de sua atividade, motivo pelo qual, não se enquadrava na regra de registro de jornada, não sendo devidas horas extras, visto que cumpridos os termos legais impostos no artigo 62 da CLT.

                E, em depoimento pessoal, afirmou o reclamante - vide Id 32fe2d4 - Pág. 1:

                [...] Que prestou serviços à reclamada como autônomo antes de ser contratado; que nesse período trabalhou como o paradigma; que no período do contrato de trabalho prestou serviços na obra Assunção Life; que, nesse período, detinha amplos poderes na obra, podendo, inclusive, admitir e dispensar funcionários.

                Assim, em razão da confissão do autor, conclui-se que ele detinha poderes de gestão, não tendo relevância a informação prestada por testemunha em sentido contrário (Id 32fe2d4 - Pág. 1).

                Dessa forma, também não se pode acolher a tese obreira tecida em razões recursais (Id 4429ef5 - Pág. 4):

                Na verdade, como se vê claramente da ata, o autor prestou serviços para a Tenda, antes de ser contratado, para uma pequena empresa de mão de obra, selecionando pedreiros e, nesse período, é que detinha os poderes citados na ata. Ele simplesmente confundiu. Isso ocorre. Pensou que a pergunta se referia ao tempo anterior, visto que o Magistrado ora perguntava de um período, ora de outro.

                Quando se citou aquela frase acima de que não está nos autos, não está no mundo do direito, é que o advogado do Reclamante, quando viu a confusão feita por ele, tentou e pediu para o Juiz explicar melhor a pergunta sobre os períodos, o que foi indeferido e encerrado imediatamente o depoimento.

                Veja-se que não consta qualquer registro nesse sentido na ata de audiência, e, tampouco, protestos da parte autora - vide Id 32fe2d4.

                Ademais, o obreiro possui formação escolar, ao contrário do que alega no apelo, porquanto consta na ficha de empregado, Id 05c0730 - Pág. 1, que seu grau de instrução era ensino fundamental completo, informação não impugnada especificamente pelo autor.

                Logo, tem-se que foi evidenciado que o autor exercia cargo de gestão nos termos do art. 62, II/CLT.

                Sobre ser a remuneração auferida pelo reclamante em patamar superior a 40% em relação aos demais empregados que laboravam na ré e eram ao autor subordinados, tem-se que as provas nos autos corroboram a tese empresária.

                Veja-se que os recibos salariais de Id 8ffd6b1 e a6bd77a e a ficha de empregado de Id a748910 evidenciam que o salário base do obreiro foi de R$ 3.500,00 da contratação até novembro/2014, e de R$ 3.559,85 de dezembro/2014 até a dispensa.

                Em que pese a reclamada não ter colacionado aos autos qualquer comprovante de pagamento de um dos subordinados do autor, a fim de que fosse possível a apuração no sentido de que ele recebia 40% a mais, tal como determina o citado art. 62, II/CLT, embora o tenha afirmado em contestação (Id 6d8fdbb - Pág. 4), tem-se que o autor, na impugnação, apenas asseverou - Id eb277ea - Pág. 6:

                Aliás, o reclamante NUNCA recebeu em sua remuneração qualquer gratificação ou acréscimo, mas sim, apresentava um cenário de DISPARIDADE SALARIAL em relação aos seus colegas de profissão, conforme já discorrido no pedido de equiparação salarial, acima.

                Não obstante, note-se não ser necessária, para configuração de salário superior, a percepção de gratificação, porquanto esta pode estar embutida na remuneração do empregado.

                Insta salientar que a disparidade salarial alegada, trata-se, na verdade, de pedido de equiparação salarial indeferido com o Sr. Antônio Luiz Cipriano, empregado que exercia a mesma função de mestre de obras, mas que foi dispensado antes da contratação do autor, o que ilide a pretensão autoral em face da inexistência de simultaneidade.

                Além do mais, a CCT 2014/2015, aplicável ao caso em análise, estabelece, na cláusula 3ª, Id 63a447d - Pág. 1, pisos salariais para categorias representadas pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias de Construção de Belo Horizonte, cujo maior salário era de R$ 1.324,40, o que corresponde a 37% do salário do autor.

                Assim, tem-se que restou configurada a hipótese de cargo de confiança nos moldes do art. 62, II/CLT durante todo o período contratual, uma vez que restou comprovada a existência de poderes de gestão e de autonomia do autor em suas atividades, bem como ter sido a remuneração auferida superior ao disposto no art. 62, § único/CLT, observando-se ser necessária a ocorrência dos dois requisitos concomitantes.

                Por fim, frise-se que o fato de o autor ir para o trabalho de ônibus, bem como não ter na reclamada controle de ponto, não ilide o entendimento adotado.

                Dessa forma, estando o reclamante abrangido pela exceção prevista no art. 62/CLT, infere-se que ele não faz jus ao controle de jornada e ao pagamento de sobrelabor, tal como decidido pelo d. Juízo de origem.

                Registre-se que o entendimento espoado não viola o princípio da verdade real.

                Por todo o exposto, nega-se provimento.

FERIADOS EM DOBRO

                Insurge-se o reclamante em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento em dobro dos feriados laborados.

                Ao exame.

                Nos termos do art. 62, II, da CLT, o exercício de cargo de confiança afasta o direito ao recebimento de horas extras. Não constitui óbice, todavia, ao pagamento dos dias de descanso que forem trabalhados sem a correspondente compensação.

                O art. 9º da Lei 605/49 estabelece:

                Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga

                Certo é, portanto, que o empregado enquadrado na exceção legal do inciso II do art. 62 da CLT não se sujeita à jornada diária/semanal estabelecida pelo legislador. Por assim ser, não faz jus ao recebimento de horas extras. Por outro lado, mantém conservado o direito a feriados, disciplinados em lei específica (Lei 605/49).

                Pois bem.

                O autor, na inicial, Id c13e96 - Pág. 5, aduziu:

                Ao longo do pacto laboral, o reclamante sempre laborou para as reclamadas em diversos feriados no período de 2013 e 2014, no horário das 07:00 às 18:00 horas, devido ao atraso na entrega das obras, a saber nas seguintes datas: 12/outubro (Dia Consagrado a Nossa Senhora Aparecida); 02/novembro (Feriado Nacional Finados); 15 de novembro (Proclamação da República); 08/dezembro (Feriado consagrado ao dia Imaculada Conceição); sem, contudo, que lhe fosse concedido folga compensatória ou o pagamento em dobro da respectiva remuneração [...]

                A reclamada, em contestação, Id 6d8fdbb, não impugnou os fatos alegados, sendo que os recibos de pagamento de Id 8ffd6b1 e a6bd77a não evidenciam nenhum pagamento a título de feriado.

                Assim, tem-se que restou incontroverso que o autor laborou nos feriados de 12/outubro, 02/novembro, 15 de novembro e 08/dezembro, fazendo jus ao seu pagamento em dobro.

                Por todo o exposto, confere-se provimento ao apelo para condenar a ré ao pagamento em dobro dos feriados de 12/outubro, 02/novembro, 15 de novembro e 08/dezembro.

CONCLUSÃO

                A d. Primeira Turma conheceu do recurso ordinário interposto pelo reclamante, e, no mérito, conferiu-lhe parcial provimento para acrescer à condenação o pagamento em dobro dos feriados de 12/outubro, 02/novembro, 15 de novembro e 08/dezembro, que foram laborados.

                Acresce-se à condenação o valor de R$ 1.000,00, com custas igualmente acrescidas de R$ 20,00, a cargo da ré, que, com a publicação deste acórdão, fica intimada ao seu pagamento, nos termos da Súmula 25/TST.

                Acórdão

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

                O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso ordinário interposto pelo reclamante; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento parcial para acrescer à condenação o pagamento em dobro dos feriados de 12/outubro, 02/novembro, 15 de novembro e 08/dezembro, que foram laborados. Acresceu à condenação o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), com custas igualmente acrescidas de R$ 20,00 (vinte reais), a cargo da ré, que, com a publicação deste acórdão, fica intimada ao seu pagamento, nos termos da Súmula 25/TST.

                Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Maria Cecília Alves Pinto (Relatora), Luiz Otávio Linhares Renault (Presidente) e Emerson José Alves Lage.

                Presente ao julgamento, o il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Genderson Silveira Lisboa.

                Sustentação oral: Advogado José Vitor Vieira Diniz, pelo reclamante.

                Belo Horizonte, 14 de novembro de 2016.

DES. MARIA CECÍLIA ALVES PINTO

Relatora

(TRT/3ª R./ART., Pje, 17.11.2016)

BOLT8282---WIN/INTER

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