ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - DIFAL - BENEFÍCIO FISCAL - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF38013 - LEST MG
Consulta nº : 214/2019
PTA nº : 45.000018934-75
Consulente : MDF Distribuidora de Produtos Farmacêuticos e Hospitalares EIRELI
Origem : Juiz de Fora - MG
E M E N T A
ICMS - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - DIFAL - BENEFÍCIO FISCAL - O contribuinte mineiro, para calcular o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido à unidade da Federação de destino, deverá observar a respectiva legislação tributária.
EXPOSIÇÃO:
A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano (CNAE 4644-3/01).
Informa que a Emenda Constitucional nº 87/2015 outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), qual seja, o diferencial de alíquota nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.
Dessa forma, a partir de 1º de janeiro de 2016, passou a se constituir também como fato gerador do ICMS as operações interestaduais, presenciais ou não, que destinem mercadorias a consumidor final, não contribuinte do imposto, calculando-se a parcela do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna estabelecida para a mercadoria ou serviço no Estado de destino e a alíquota interestadual, prevista nas Resoluções do Senado Federal nº 22/1989 e 13/2012.
Relata que a quase totalidade de suas vendas são interestaduais, com destino a todos os Estados do Brasil, sendo principalmente para órgãos públicos das esferas municipal, estadual e federal, considerados consumidores finais não contribuintes.
Ressalta que praticamente a totalidade dos produtos vendidos são medicamentos, e alguns, devido ao caráter social, gozam de benefícios variados, tais como isenções, reduções de base de cálculo e/ou alíquotas, diferenciados em cada Estado.
Cita a cláusula primeira do Convênio ICMS nº 153/2015, alterado pelo Convênio ICMS nº 191/2017, que dispõe sobre a aplicação dos benefícios fiscais da isenção de ICMS e da redução da base de cálculo de ICMS autorizados por meio de convênios ICMS às operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
Salienta que o Decreto nº 45.607/2016, do estado do Rio de Janeiro, altera dispositivos da legislação em acatamento à Lei nº 4.056/2002 e mantém reduções de base de cálculo praticadas segundo convênios celebrados no âmbito do CONFAZ, na forma da Lei.
Relata que o Decreto nº 36.450/2004, do estado do Rio de Janeiro, dispõe sobre a concessão de Tratamento Tributário Especial para os estabelecimentos industriais, atacadistas e distribuidores, integrantes da cadeia farmacêutica, localizados no estado do Rio de Janeiro.
Diz que os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, posteriormente alterado pelo Convênio ICMS nº 153/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.
Comenta que a cláusula segunda do convênio acima citado determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.
Menciona que, no cálculo do valor do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interestadual e interna de que trata o caput do Convênio ICMS nº 153/2015, será considerado o benefício fiscal de redução da base de cálculo ou de isenção de ICMS, concedido na operação ou prestação interna, sem prejuízo da aplicação da alíquota interna prevista na legislação da unidade federada de destino.
Acrescenta que o estado do Rio de janeiro, através dos decretos acima citados, reduz a carga interna para 12% do valor de ICMS, para venda de medicamentos para órgãos públicos.
Afirma que, para o cálculo do diferencial de ICMS (DIFAL), nas operações com consumidor final não contribuinte do imposto, será necessário observar o benefício fiscal concedido pelo estado de destino e, se a base de cálculo na operação interna é reduzida ou isenta, a base de cálculo para o ICMS no destino também será reduzida.
Exemplifica da seguinte forma: considerando-se a carga tributária aplicada na operação interna, se esta operação for isenta, no cálculo do ICMS no destino será considerada uma alíquota 0% (zero por cento) e consequentemente não haverá ICMS (DIFAL) a ser recolhido.
Aduz, ainda, que o contribuinte mineiro, para calcular o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido à unidade da Federação de destino, deverá observar a legislação deste ente federado.
Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA:
1 - Está correto o entendimento no sentido de que a alíquota a ser utilizada para fins de cálculo da diferença de alíquotas do ICMS, devida nas operações e prestações de bens e serviços remetidos a consumidor final, não contribuinte do imposto, localizado no estado do Rio de Janeiro, corresponde à alíquota de 12%, prevista na legislação fluminense, nas operações internas com medicamentos destinados a órgãos públicos?
2 - Está correto o entendimento no sentido de que apenas deverá ser adotada a alíquota geral, prevista para as operações internas realizadas no estado do Rio de Janeiro, quando não houver alíquota específica prevista para as operações internas com a mercadoria objeto da operação?
3 - Está correto o entendimento no sentido de que, sempre que forem previstos benefícios fiscais que impliquem “carga tributária reduzida” para as operações internas com determinadas mercadorias, tais como reduções de base de cálculo e isenções, mesmo que estes benefícios tenham sido concedidos de forma unilateral, esta “carga tributária” deve ser considerada para efeitos do cálculo da diferença de alíquotas, tornando, assim, equivalentes as cargas tributárias previstas para todas as mercadorias, independentemente da sua origem?
4 - Está correto o entendimento no sentido de que, sempre que forem previstos benefícios fiscais que impliquem “carga tributária reduzida” para as operações internas, salvo disposição expressa em contrário, contida no convênio ICMS ou na legislação interna que tenha instituído tal benefício, o cálculo da diferença de alíquotas deverá considerar a “carga tributária reduzida”, não sendo devido, neste caso, o correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual, nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS do estado do Rio de Janeiro, para o caso específico de venda de medicamentos a órgãos públicos?
RESPOSTA:
Preliminarmente, cumpre destacar que os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, dispõem que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como definem o responsável pelo recolhimento do imposto.
Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.
A cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015, acima citado, determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.
Esclareça-se que a Secretaria de Estado de Fazenda de Minas Gerais divulgou a Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, que trata do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas (DIFAL), após as alterações implementadas pela Emenda Constitucional nº 87/2015.
Após estes esclarecimentos, passa-se a responder aos questionamentos formulados.
1 a 4 - Em linha com a exposição efetuada, depreende-se que a dúvida está relacionada às operações promovidas pela Consulente com destino a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades da Federação.
Neste caso, o § 13 do art. 43 estabelece o procedimento a ser adotado pela Consulente em relação ao imposto devido a este Estado:
Art. 43. Ressalvado o disposto no artigo seguinte e em outras hipóteses previstas neste Regulamento e no Anexo IV, a base de cálculo do imposto é:
(...)
§ 13. Na operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em outra unidade da Federação ou na prestação interestadual de serviço com destino a outra unidade da Federação, tomada por consumidor final não contribuinte do imposto, o contribuinte mineiro que promover a operação ou prestação, para cálculo do imposto devido a este Estado, deverá:
I - incluir, para fins do disposto no art. 49 deste Regulamento, ao valor da operação ou prestação, o valor do imposto considerando a alíquota interna a consumidor final estabelecida para a mercadoria ou serviço na unidade da Federação de destino;
II - aplicar a alíquota interestadual sobre o valor obtido na forma do inciso I.
O referido procedimento encontra-se detalhado no subitem 1.3.3 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016.
Contudo, o contribuinte mineiro, para calcular o valor do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual devido à unidade da Federação de destino, deverá observar a respectiva legislação tributária do ente federado.
Esclareça-se que não cabe a esta Diretoria a informação quanto à alíquota interna estabelecida para a mercadoria na unidade da Federação de destino, devendo esta dúvida ser esclarecida junto àquele ente.
Outrossim, é importante destacar que a cláusula primeira do Convênio ICMS nº 153/2015, com redação estabelecida pelo Convênio ICMS nº 191/2017, citada pela Consulente, estabelece os requisitos necessários para que o benefício fiscal seja considerado no cálculo do ICMS (DIFAL):
Cláusula primeira. Os benefícios fiscais da redução da base de cálculo ou de isenção do ICMS, autorizados por meio de convênios ICMS com base na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, implementados nas respectivas unidades federadas de origem ou de destino serão considerados no cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.
Ou seja, no presente caso o benefício fiscal deverá estar autorizado por meio de convênio e implementado na legislação tributária da unidade federada de destino.
Assim, os benefícios fiscais concedidos de forma unilateral não podem ser considerados para efeitos do cálculo do valor do ICMS devido, correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna da unidade federada de destino da localização do consumidor final não contribuinte do ICMS.
Cumpre informar, ainda, que a Consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.
Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 16 de outubro de 2019.
Valdo Mendes Alves
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Marcela Amaral de Almeida
Assessora Revisora
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Diretor de Orientação e Legislação Tributária em exercício
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
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