CARGO EM COMISSÃO - CONTRATO PRECÁRIO - VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS - AVISO PRÉVIO E INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF38298 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº 0010324-39.2016.5.03.0015

Recorrentes: José Luiz Penido Froes

                       Inácio Luiz Gomes de Barros

Recorrida: Companhia de Saneamento de Minas Gerais Copasa MG

Relator: Luiz Otávio Linhares Renault

E M E N T A

                CARGO EM COMISSÃO. CONTRATO PRECÁRIO. VERBAS RESCISÓRIAS DEVIDAS - AVISO PRÉVIO E INDENIZAÇÃO DE 40% SOBRE O SALDO DO FGTS. Considerando que os Reclamantes eram ocupantes de cargos em comissão, a conclusão é pela existência de contratos celetistas por prazo indeterminado, sendo devidas as parcelas típicas da dispensa imotivada, já que não possuíam contratos com termo final definido. A livre exoneração dos exercentes do cargo em comissão, prevista no art. 37, II, da CRF, não pode, por si só, afastar o direito às verbas previstas no regime eleito para reger o contrato de trabalho. Vigora, no Direito do Trabalho, o direito potestativo do empregador em dispensar seus empregados imotivadamente, o que se assemelha e muito com a livre exoneração prevista na Carta Magna para os cargos em comissão, pois, a qualquer momento, ambos os empregadores poderão livremente dispensar seus empregados. Não haveria, portanto, justificativa plausível para excluir os Autores do direito ao recebimento do aviso prévio indenizado e proporcional e nem mesmo da indenização de 40% do FGTS.

                Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, interposto de decisão do d. Juízo da 15ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, em que figuram como Recorrentes JOSÉ LUIZ PENIDO FRÓES e INÁCIO LUIZ GOMES DE BARROS e como Recorrida COMPANHIA DE SANEAMENTO DE MINAS GERAIS - COPASA MG.

R E L A T Ó R I O

                O d. Juízo da 15ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, por meio da r. decisão da lavra do MM. Juiz GASTAO FABIANO PIAZZA JUNIOR (Id 82f0c21), cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou IMPROCEDENTE a pretensão deduzida em juízo por JOSÉ LUIZ PENIDO FRÓES e INÁCIO LUIZ GOMES DE BARROS em face de COMPANHIA DE SANEAMENTO DE MINAS GERAIS - COPASA MG.

                Os Reclamantes aviaram recurso ordinário (Id dcaa353), pugnando pela reforma do r. decisum a quo quanto às verbas rescisórias.

                Ofertadas contrarrazões pela Reclamada (Id b09746c).

                Dispensado o parecer da d. Procuradoria Regional do Trabalho, conforme artigo 20 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho.

                É o relatório.

VOTO

                JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

                Conheço do recurso, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

                Os Reclamantes não se conformam com a r. sentença, que indeferiu o aviso prévio (e parcelas consectárias de sua projeção) e a indenização de 40% sobre o saldo do FGTS. Sustentam, em síntese, que o fato de terem sido admitidos em empregos comissionados, por meio de contratos lídimos, não altera a aplicação das regras previstas na CLT, entre as quais se incluem os benefícios decorrentes da dispensa imotivada.

                É inconteste que os Reclamantes exerceram cargos comissionados (de livre nomeação) na Reclamada, com registros em suas Carteiras de Trabalho, conforme se extrai dos Ids 0d9eab8 e 5f52387.

                Assim, na condição de ocupantes de cargos em comissão, a conclusão é pela existência de contratos celetistas por prazo indeterminado, sendo devidas as parcelas típicas da dispensa imotivada, já que os Reclamantes não possuíam contratos com termo final definido.

                A livre exoneração dos exercentes de cargo em comissão, prevista no art. 37, II, da CRF, não pode, por si só, afastar o direito às verbas previstas no regime escolhido para reger o contrato de trabalho.

                               Vigora, no Direito do Trabalho, o direito potestativo do empregador em dispensar seus empregados imotivadamente, o que se assemelha e muito, a meu ver, com a livre exoneração prevista na Carta Magna para os cargos em comissão, pois, a qualquer momento, ambos os empregadores poderão livremente dispensar seus empregados.

                Não haveria, portanto, justificativa plausível para excluir os Autores do direito ao recebimento do aviso prévio indenizado e proporcional, das parcelas que dele decorrem, e nem mesmo da indenização de 40% do FGTS.

                A propósito, esta Primeira Turma já teve a oportunidade de analisar situação análoga nos autos do processo nº 0011241-07.2015.5.03.0108 - RO (disponibilização no DEJT/TRT3 em 9.6.2016), em que atuou como Relator o Excelentíssimo Desembargador José Eduardo de Resende Chaves Junior, conforme fundamentos que seguem transcritos os quais, em acréscimo, adoto como razões de decidir:

                "O MM. Juiz de origem, considerando que o autor exerceu, por todo o pacto laboral, cargo em comissão, julgou improcedentes os pedidos de aviso prévio e repercussões, multa de 40% do FGTS, bem como retificação da data de saída na CTPS, pois entendeu que os pedidos postulados eram incompatíveis com a natureza precária do cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração.

                O autor não se conforma. Afirma, em defesa de sua tese, que era empregado celetista e que a ré se encontra sob o regime jurídico de direito privado (inciso II, parágrafo 1º, do art. 173 da Constituição da República). Por tais motivos, entende que a reclamada não pode se furtar do pagamento das verbas rescisórias devidas aos seus empregados.

                Examino.

                Pela análise minuciosa dos autos, depreende-se que a controvérsia a ser dirimida limita-se a decidir se o empregado que labora sob o regime celetista, nomeado para o exercício de cargo em comissão, faz jus ou não ao aviso prévio e multa de 40% do FGTS.

                Conforme destacado alhures, segundo comando constitucional, a Administração Pública pode contratar mediante a realização de concurso público ou, excepcionalmente, nomear para cargo em comissão, dentre outras exceções hipóteses.

                A exceção apresentada pelo texto constitucional, em seu artigo 37, inciso II, confere ao administrador a possibilidade de contratar pessoas de sua confiança, sem o crivo de concurso público. Em tal modalidade de investidura em cargo público, as exonerações são ad nutum, ou seja, prescindem de fundamentação.

                Dessa forma, a meu ver, a diferença entre o empregado público e o ocupante de cargo em comissão limita-se, apenas à forma de dispensa. Logo, permitir distinções entre as hipóteses de investidura em cargos públicos tratadas na Constituição Federal, além daquelas previstas no próprio texto constitucional, seria o mesmo que autorizar tratamento discriminatório entre empregados submetido ao mesmo regime legal e ao mesmo empregador, o que é expressamente vedado pela nossa CF/88 em seus artigos 3º, inciso 4º e caput do artigo 5º.

                Ademais, o artigo 37, II da CF/88 não autoriza a empregadora, entidade pública, a descumprir a legislação federal de proteção ao trabalho a que se obrigou no momento da contratação.

                Portanto, a nosso entender, resguardadas as peculiaridades do cargo em comissão, dentre elas, a dispensa ad nutum, compete ao empregador, entidade da administração indireta, que optou pelo regime da CLT, cumprir com todas as obrigações trabalhistas ali estabelecidas, sem quaisquer distinções.

                Por outro lado, d.m.v. do entendimento esposado na origem, não se pode justificar o indeferimento de determinados direitos trabalhistas, sob o fundamento de que o cargo em comissão é precário, já que de livre nomeação ou exoneração.

                Ora, embora a Administração, em ato discricionário, possa exonerar, sem se preocupar em fundamentar sua decisão, ocupantes de cargo em comissão, isto não significa, por si só, concluir que o empregado, por já saber de antemão quando será dispensado, não fazer jus aos direitos trabalhistas elencados não apenas na CLT, mas na própria Constituição, mesmo porque a potestatividade da dispensa não elide, por si só, tais direitos de todos os trabalhadores da esfera privada.

                Por isso, a legislação trabalhista coloca à disposição do empregador duas formas temporais de contratação, o contrato por prazo determinado, no qual o empregado já sabe de antemão qual será a duração de seu contrato de trabalho, e o contrato por prazo indeterminado, que pressupõe a continuidade da relação trabalhista.

                O ocupante de cargo em comissão, em regra, não é nomeado por prazo determinado, logo presume-se a continuidade da relação, pois o fato de poder ser exonerado ad nutum, como já dito, não afasta tal característica.

                Acrescente-se, ainda, já que oportuno, que o contrato de trabalho do autor com a ré perdurou por quase dois anos.

                Além disso, há que se considerar, ainda, nesse caso, que a Administração Pública Indireta que se submete à CLT equipara-se à empresa privada, que também pode dispensar sem qualquer justificativa, desde que conceda ao seu empregado direitos inerentes à dispensa sem justa causa.

                E, ao contrário do sustentado pela ré, os institutos do aviso prévio e da multa de 40% do FGTS não são incompatíveis com o cargo em comissão, já que ambos os institutos servem para que o empregado possa administrar a perda de seu sustento e a sua recolocação no mercado de trabalho, sem que isso afete a sua subsistência e a de sua família.

                Em sentido idêntico, o Col. TST vem se manifestando, conforme julgados ora transcritos:

                RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. CARGO EM COMISSÃO. DISPENSA AD NUTUM. AVISO- PRÉVIO E FGTS. A Administração Pública dispõe da opção de contratar por dois regimes: administrativo ou celetista. Uma vez escolhido o regime celetista, como na hipótese em exame, a Administração deve ser equiparada ao empregador privado. O artigo 37, II, da Constituição Federal não autoriza o empregador público (Município) a se esquivar da legislação trabalhista a que se vinculou no momento da contratação. O fato de o empregado ser ocupante do cargo em comissão demissível ad nutum significa apenas maior mobilidade no preenchimento por pessoas de confiança do administrador, não significando, no entanto, que não faça jus a qualquer direito. No caso, faz jus o autor ao aviso-prévio indenizado com a projeção nas férias proporcionais e à multa de 40% do FGTS. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 7º, III, da Constituição Federal e divergência jurisprudencial e provido. (TST-RR-69700-96.2009.5.15.0069, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre Agra Belmonte, DEJT 18.3.2015).

                RECURSO DE REVISTA. CARGO DE LIVRE NOMEAÇÃO E EXONERAÇÃO. ART. 37, II, DA CF. COMPATIBILIDADE COM O REGIME DO FGTS E VERBAS RESCISÓRIAS. Em conformidade com a jurisprudência que se firmou nesta dt. 3ª Turma, a partir de precedente lavrado pelo Ministro Alberto Bresciani de Fontan Pereira (RR-2031-51.2010.5.15.0017, julgado na sessão do dia 04.12.2013), a contratação de servidor para cargo em comissão, em entidades públicas sob regime jurídico celetista, enquadra a dinâmica do contrato e de sua ruptura por ato do empregador público no modelo celetista padrão, com direito a depósitos de FGTS com 40%, aviso prévio e demais verbas rescisórias. Recurso de revista não conhecido. (TSTRR-1751-80.2011.5.15.0038, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21.3.2014).

                Ante o exposto, dou provimento ao apelo e condeno a reclamada ao pagamento da indenização de 40% sobre o FGTS e do aviso prévio proporcional indenizado, nos termos da Lei 12.506/11, bem como a integração do aviso prévio nas férias proporcionais + 1/3, décimo terceiro salário proporcional e FGTS com a indenização de 40%.

                E, determino a retificação da CTPS do autor para constar como termo final do contrato o dia 20.05.2015, conforme requerido pelo autor e não impugnado pela ré, sob pena de multa diária a ser definida oportunamente.

                Destarte, dou provimento.".

                Assim, dou provimento ao recurso dos Reclamantes para condenar a Reclamada a pagar-lhes, no prazo legal, aviso prévio indenizado, computados à razão de 63 dias para o Autor JOSÉ LUIZ PENIDO FRÓES, e à razão de 39 dias para o Autor INÁCIO LUIZ GOMES DE BARROS, iniciando-se o cômputo em 16.1.2015 (Súmula nº 380 do C. TST), e, consideradas as respectivas projeções, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS do período, além de indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, devendo a Reclamada juntar aos autos os extratos dos depósitos fundiários dos Reclamantes, para a liquidação dos cálculos.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

                Os juros serão calculados na forma do art. 883 da CLT e da Súmula nº 200 do Colendo TST e a correção monetária será apurada na forma legal e nos moldes da Súmula nº 381 do Colendo TST.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA

                Autorizadas as deduções para a Previdência Social, observado o teto mês a mês, e para o Imposto de Renda, observando-se a IN 1.127/2011 da SRF/MF e a OJ nº 400 da SDI-1 do Colendo TST.

CONCLUSÃO

                Conheço do recurso dos Reclamantes e, no mérito, dou-lhe provimento para condenar a Reclamada a pagar-lhes, no prazo legal, com juros nos termos do art. 883 da CLT e da Súmula nº 200 do Colendo TST e correção monetária, na forma legal e nos moldes da Súmula nº 381 do Colendo TST, autorizadas as deduções para a Previdência Social, observado o teto mês a mês, e para o Imposto de Renda, observando-se a IN 1.127/2011 da SRF/MF e a OJ nº 400 da SDI-1 do Colendo TST, aviso prévio indenizado, computados à razão de 63 dias para o Autor JOSÉ LUIZ PENIDO FRÓES, e à razão de 39 dias para o Autor INÁCIO LUIZ GOMES DE BARROS, iniciando-se o cômputo em 16.1.2015 (Súmula nº 380 do C. TST), e, consideradas as respectivas projeções, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS do período, além de indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, devendo a Reclamada juntar aos autos os extratos dos depósitos fundiários dos Reclamantes, para a liquidação dos cálculos.

                Declaro que as contribuições previdenciárias incidem sobre os valores apurados a título de aviso prévio e sua projeção no 13º salário.

                Inverto o ônus da sucumbência, ficando o pagamento das custas processuais a cargo da Reclamada, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), ficando para tanto devidamente intimada, a teor do item III da Súmula 25 do C. TST.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

                O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em sessão ordinária da Primeira Turma, hoje realizada, preliminarmente, à unanimidade, conheceu do recurso dos Reclamantes; no mérito, sem divergência, deu-lhe provimento para condenar a Reclamada a pagar-lhes, no prazo legal, com juros nos termos do art. 883 da CLT e da Súmula nº 200 do Colendo TST e correção monetária, na forma legal e nos moldes da Súmula nº 381 do Colendo TST, autorizadas as deduções para a Previdência Social, observado o teto mês a mês, e para o Imposto de Renda, observando-se a IN 1.127/2011 da SRF/MF e a OJ nº 400 da SDI-1 do Colendo TST, aviso prévio indenizado, computados à razão de 63 dias para o Autor JOSÉ LUIZ PENIDO FRÓES, e à razão de 39 dias para o Autor INÁCIO LUIZ GOMES DE BARROS, iniciando-se o cômputo em 16.1.2015 (Súmula nº 380 do C. TST), e, consideradas as respectivas projeções, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3 e FGTS do período, além de indenização de 40% sobre o saldo do FGTS, devendo a Reclamada juntar aos autos os extratos dos depósitos fundiários dos Reclamantes, para a liquidação dos cálculos. Declarou que as contribuições previdenciárias incidem sobre os valores apurados a título de aviso prévio e sua projeção no 13º salário. Inverteu o ônus da sucumbência, ficando o pagamento das custas processuais a cargo da Reclamada, no importe de R$ 800,00 (oitocentos reais), calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), ficando para tanto devidamente intimada, a teor do item III da Súmula 25 do C. TST.

                Tomaram parte no julgamento os Exmos. Desembargadores: Luiz Otávio Linhares Renault (Relator), Emerson José Alves Lage e José Eduardo de Resende Chaves Júnior (Presidente).

                Presente ao julgamento, o il. representante do Ministério Público do Trabalho, Dr. Genderson Silveira Lisboa.

                Belo Horizonte, 14 de novembro de 2016.

LUIZ OTÁVIO LINHARES RENAULT

Relator

(TRT/3ª R./ART., Pje, 16.11.2016)

BOLT8338---WIN/INTER

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