ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - VIBRAÇÃO - PORTARIA 1.297/2014 - DECISÃO DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO - MEF38418 - LT

PROCESSO TRT/RO Nº00508-2015-064-03-00-5

Recorrente(s): FDS Engenharia de Óleo e Gás S.A.

Recorrido(s): Marco Aurélio Geraldo Minas

E M E N T A

                ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIBRAÇÃO. PORTARIA 1.297/2014. A Portaria 1.297/2014 é a base legal para aferição da insalubridade pelo agente vibração e, como tal, há de ser observada para subsidiar o direito que se pretende em Juízo. Referida portaria alterou a redação do Anexo 8, item 2.2, "a", da NR-15, do Ministério do Trabalho e Emprego e estabeleceu que não se aplica a insalubridade (agente vibração) aos valores inferiores a 1,1 m/s². Assim, conclui-se pela caracterização de insalubridade no caso em tela, considerando que foi apurado o nível de vibração de 1,577 m/s², tendo o i. perito oficial observado as disposições contidas na Portaria 1.297/2014.

                Vistos etc.

R E L A T Ó R I O

                O MM. Juízo da 1ª Vara do Trabalho de João Monlevade, por meio da sentença de f.373/381-v, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou procedentes em parte os pedidos da inicial, condenando a reclamada ao pagamento das parcelas especificadas no decisum.

                Inconformada, a ré interpõe Recurso Ordinário às f.383/396, buscando a modificação da sentença pelas razões que a seguir serão examinadas.

                Preparo recursal comprovado pelas guias de f.402-v/403-v. Contrarrazões às f. 415/417.              Tudo visto e examinado.

                JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

                Conheço do recurso ordinário porque presentes seus requisitos de admissibilidade.

JUÍZO DE MÉRITO

                ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

                Busca a reclamada a reforma da r. decisão que condenou-a ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos.

                Sem razão, contudo.

                Determinada a realização de perícia técnica, concluiu o perito que o reclamante laborou exposto à insalubridade em grau médio (20%), por exposição ao agente vibração (laudo pericial, f. 305/315-v).

                Constatou o perito que "a exposição do reclamante ao Agente Vibração Ocupacional de Corpo Inteiro foi superior ao limite estabelecido pela legislação vigente, caracterizando a atividade como insalubre. Não foi evidenciado fornecimento de EPI ou EPC capaz de neutralizar a ação do agente insalubre". (f. 310-v).

                A Portaria 1.297/2014 é a base legal para aferição da insalubridade pelo agente vibração e, como tal, há de ser observada para subsidiar o direito que se pretende em Juízo. Referida portaria alterou a redação do Anexo 8, item 2.2, "a", da NR-15, do Ministério do Trabalho e Emprego e estabeleceu que não se aplica a insalubridade (agente vibração) aos valores inferiores a 1,1 m/s².

                Assim, conclui-se pela caracterização de insalubridade no caso em tela, considerando que foi apurado o nível de vibração de 1,577 m/s², tendo o i. perito oficial observado as disposições contidas na Portaria 1.297/2014 (f. 310/310-v).

                Quanto à alegação da recorrente de que havia o fornecimento de EPI, inexistem provas nos autos a respeito da questão. Veja-se que o perito apenas relatou, em seus esclarecimentos de f. 339-v, a existência de medidas para neutralizar a incidência do agente insalubre (f. 339-v), cuja adoção não foi comprovada nos presentes autos.

                Embora tenha a reclamada impugnado o laudo pericial, a conclusão da perícia não foi infirmada por nenhum outro elemento de prova e, assim, confirmo a r. decisão que entendeu caracterizada a insalubridade por exposição ao agente insalubre vibração, condenando a reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau médio e reflexos.

                Nego provimento.

HORAS IN ITINERE

                Sustenta a reclamada que o laudo pericial para apuração das horas in itinere não pode ser acolhido em sua íntegra. Relata que em processo diverso (0000202-31.2015.5.03.0102), o perito concluiu, em caso idêntico, que o autor gastava 20 minutos em trecho não servido por transporte público. Prossegue alegando que o percurso de ida ao trabalho no turno de 15h20min às 23h20min é compatível com o horário do transporte público, tecendo considerações também no que se refere ao turno de 23h20min às 07h00min.

                Examina-se.

                Conforme se infere da decisão de f. 373/381-v, o Juízo de origem indeferiu o pedido de horas in itinere em relação ao trajeto de ida ao trabalho e retorno à residência, diante da disponibilidade de transporte público em horários compatíveis com o início e término da jornada do reclamante, no trecho que se estende do ponto de embarque (na cidade de Rio Piracicaba/MG) até o ponto de ônibus em frente ao Centro Educacional de Monlevade, nos turnos das 07h00min às 15h20min e das 23h20min às 07h00min. Indeferiu, ainda, o pedido de horas in itinere em relação somente ao trajeto de ida para o trabalho, no mesmo trecho acima, no turno das 15h20min às 23h20min.

                Assim sendo, são despiciendas as alegações da recorrente no que pertine à compatibilidade de horários do transporte público com o horário de início do turno de 15h20min às 23h20min e com os horários de início e término do turno de 23h20min às 07h00min, porquanto não foram deferidas horas in itinere nessas ocasiões.

                No tocante à apuração pericial realizada em processo diverso (0000202-31.2015.5.03.0102), melhor sorte não assiste à recorrente.

                Em se tratando de prova emprestada, é necessária a prévia anuência das partes acerca de sua utilização ou, ao menos, a possibilidade de exercício do contraditório e da ampla defesa à parte contrária, o que inclui a garantia de vista e contraprova (art. 5º, LIV e LV da CF/88).

                No caso em apreço, não houve anuência dos litigantes, tampouco foi oportunizada ao reclamante a produção de prova em sentido contrário, uma vez que o laudo pericial produzido em processo diverso somente foi coligido aos autos em fase recursal. Logo, não se presta como prova emprestada.

                Não fosse o suficiente, a recorrente nem sequer impugnou o laudo pericial de f. 353/360 no momento oportuno, haja vista a ausência de manifestação após os esclarecimentos de f. 366/367.

                Assim, devem prevalecer as conclusões do perito oficial, o qual apresentou prova clara, coerente e conclusiva, não infirmada por nenhum outro elemento de prova.

                Nego provimento.

PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS

                A reclamada não se conforma com a decisão que julgou procedente o pedido relativo à PLR dos anos de 2012, 2013 e 2014. Alega que os lucros não foram alcançados, o que teria justificado a ausência de pagamento da parcela.

                Entretanto, não há nenhum elemento nos autos que confirme a alegação patronal, ônus que lhe incumbia (art. 818 da CLT c/c art. 373, II do NCPC).

                Nem se diga que caberia ao autor o ônus de provar a aferição de lucros pela empresa ré, sobretudo diante da Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova.

                Preconiza referida teoria, adotada pelo CPC/2015 (art. 373, §§1º e 2º do CPC/2015), que o ônus da prova deve ser distribuído no caso concreto para aquele que possua capacidade de produzir a prova. Assim, para essa teoria, o ônus da prova deve ser dinâmico, variando conforme as peculiaridades do caso concreto. Nessa perspectiva, admite-se sua redistribuição nos casos em que a produção da prova é mais fácil de ser feita pela parte contrária.

                A IN 39/2016 do C. TST, por sua vez, estabelece em seu art. 3º, VII, que se aplicam ao Processo do Trabalho, em face de omissão e compatibilidade, os preceitos do CPC/2015 que regulam a distribuição dinâmica do ônus da prova.

                No caso em apreço, considerando as dificuldades para comprovação pelo autor da aferição de lucros pela reclamada, é forçoso convir que a aplicação da “Teoria da Distribuição Dinâmica do ônus da prova”, que, repise-se, é plenamente aplicável ao Processo do Trabalho, é mais consentânea com os princípios que norteiam a seara juslaboral.

                Diante desse panorama, o ônus de provar a ausência de lucro recaiu sobre a ré, do qual não se desvencilhou a contento, pois inexistem nos autos documentos hábeis para a comprovação das alegações defensivas.

                Ao contrário do que sustenta a recorrente, incabível a concessão de nova oportunidade para comprovação de suas alegações, uma vez que ao apresentar fato obstativo ao direito do autor para o recebimento da PLR (ausência de lucro), incumbia-lhe comprovar suas assertivas no momento processual oportuno, isto é, juntamente com a defesa.

                Assim, impõe-se a condenação da reclamada ao adimplemento da parcela, nos moldes do pactuado, conforme decisão de 1ª instância.

                Nego provimento.

HONORÁRIOS PERICIAIS

                Busca a reclamada a reforma da r. decisão que condenou-a ao pagamento das perícias para apuração da periculosidade/insalubridade e das horas in itinere, no importe de R$1.800,00 para cada perícia.

                Sem razão, contudo.

                Sucumbente na matéria objeto das perícias, é da reclamada o ônus de pagamento das verbas honorárias.

                Registro que, no Processo do Trabalho, em função do princípio da proteção ao trabalhador, não tem aplicação a regra do Direito Processual Civil que rege a sucumbência recíproca. Logo, não é cabível o rateio entre as partes dos honorários periciais.

                Também nada a retificar no que diz respeito aos valores fixados, já que condizentes com o grau de complexidade e o bem elaborado trabalho apresentado pelos peritos do Juízo, que realizaram análise minuciosa das questões litigiosas, produzindo substanciosos laudos que abordaram as matérias sobre os diversos pontos de vista apresentados pelas partes, fornecendo subsídios técnicos para o julgamento da lide.

                Nego provimento.

CONCLUSÃO

                Conheço do recurso e, no mérito, nego-lhe provimento.

FUNDAMENTOS PELOS QUAIS,

                O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em Sessão da sua Quarta Turma, no dia 28 de setembro de 2016, por unanimidade, conheceu do recurso; no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento.

Maria Lúcia Cardoso de Magalhães

Desembargadora Relatora

(TRT/3ª R./ART., DJ/MG, 10.10.2016)

BOLT8357---WIN/INTER

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