ESTUDOS COMPARATIVOS DAS LEIS DE LICITAÇÃO - Nº 03 (LEI Nº 14.133/2021 X LEI Nº 8.666/1993) - MEF38458 - BEAP
MÁRIO LÚCIO DOS REIS*
INTRODUÇÃO
Nossa pretensão no presente trabalho é desenvolver uma série de artigos técnicos de estudos comparativos dos dispositivos da nova lei de licitações (14.133/2021), enfatizando suas principais abordagens em comparação com os procedimentos até então adotados, oriundos da antiga lei nº 8.666/93, sabendo-se que as duas leis conviverão pelos próximos dois anos, podendo a autoridade optar, no edital, pela aplicação de uma das duas leis.
ESTUDO 03 - ARTIGOS 13 A 16
A teor do Art. 13 todos os atos do processo licitatório são públicos, salvo determinação legal em contrário. No mesmo artigo 13 temos a figura da publicidade diferida, da proposta até o dia de sua abertura, e do valor estimado da licitação, desde que justificado, exceto quanto aos detalhamentos e especificações quantitativas necessárias para elaboração das propostas. (art.24).
No art. 14, não podem participar da licitação o autor dos projetos ou empresa a ele ligada, a qualquer título; salvo se a elaboração dos projetos for incluída no objeto como encargo do contratado.
Também são impedidas de participar empresas cujos sócios tenham qualquer vínculo com os dirigentes do órgão ou com agentes públicos da licitação, sejam estes vínculos de natureza civil, comercial, técnica, financeira, trabalhista, salvo sócio com menos de 5% do capital social.
Por fim, destaca-se o inciso III, do art. 14, que veda a participação de pessoa física ou jurídica que tenha sido declarada impossibilitada por sanção que lhe foi imposta. A lei, neste ponto, perdeu a oportunidade de resolver uma longa pendência judicial, pois não inclui sequer que a base teria que ser processo judicial transitado em julgado, que seria o mínimo admissível, pois, da forma como está, qualquer município, em decisão administrativa de um pregoeiro, pode condenar uma empresa a ser impedida de participar de licitações nos mais de 5.500 municípios do país, ... um verdadeiro absurdo jurídico. Afinal, cada município pode legislar sobre assunto de interesse local, a teor do art. 30 - I da Constituição, mas nunca atingindo os demais entes federativos. Assim sendo, é óbvio que a vedação de participação da empresa somente se aplicaria no âmbito do órgão que aplicou a penalidade, sem qualquer reflexo nos demais, mesmo porque, quase sempre significaria a falência da empresa, com todos os impactos econômicos e sociais no trabalho, na renda, na produção, no emprego, etc. e no próprio governo que estará restringindo a concorrência do mercado, entre seus fornecedores. Infelizmente, existem estas jurisprudências com decisões que eliminam licitantes nestas condições que somente serão resolvidas no próprio âmbito judiciário.
Finalmente registra-se o impedimento de participação de empresa que nos últimos 5 anos tiver sido envolvida em processos de exploração de mão de obra infantil e de trabalho escravo.
A teor do art. 15, a participação de empresas em consórcio é sempre possível, salvo se expressamente e justificadamente for vedada no edital, e desde que atendam ao disposto nos incisos I a V da lei, a saber: Instrumento particular ou público de constituição do consórcio, com indicação da empresa líder, admissão do somatório dos dados quantitativos e financeiros para fins de habilitação e execução contratual, bem como a responsabilidade solidária das empresas. O edital deve fixar entre 10% e 30% a exigência maior para os consórcios em relação aos licitantes individuais. (Art.15, § 1º), ressalvados os formados por empresas de pequeno porte. Sendo adjudicado, o consórcio precisa estar registrado antes da assinatura do contrato.
Também as cooperativas de profissionais liberais podem participar de licitações, desde que comprovem a regularidade de sua situação legal, o regime efetivo de cooperação entre seus membros (repartição de despesas e receitas), vedado ao contratante a indicação nominal dos licitantes. (art.16)
LEI Nº 14.133/21 - DISPOSITIVOS ORA ANALISADOS
Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei.
Parágrafo único. A publicidade será diferida:
I - quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura;
II - quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei.
Art. 14. Não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:
I - autor do anteprojeto, do projeto básico ou do projeto executivo, pessoa física ou jurídica, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ele relacionados;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou do projeto executivo, ou empresa da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, controlador, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto, responsável técnico ou subcontratado, quando a licitação versar sobre obra, serviços ou fornecimento de bens a ela necessários;
III - pessoa física ou jurídica que se encontre, ao tempo da licitação, impossibilitada de participar da licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta;
IV - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;
V - empresas controladoras, controladas ou coligadas, nos termos da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, concorrendo entre si;
VI - Pessoa física ou jurídica que, nos 5 (cinco) anos anteriores à divulgação do edital, tenha sido condenada judicialmente, com trânsito em julgado, por exploração de trabalho infantil, por submissão de trabalhadores a condições análogas às de escravo ou por contratação de adolescentes nos casos vedados pela legislação trabalhista.
§ 1º O impedimento de que trata o inciso III do caput deste artigo será também aplicado ao licitante que atue em substituição a outra pessoa, física ou jurídica, com o intuito de burlar a efetividade da sanção a ela aplicada, inclusive a sua controladora, controlada ou coligada, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante.
§ 2º A critério da Administração e exclusivamente a seu serviço, o autor dos projetos e a empresa a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo poderão participar no apoio das atividades de planejamento da contratação, de execução da licitação ou de gestão do contrato, desde que sob supervisão exclusiva de agentes públicos do órgão ou entidade.
§ 3º Equiparam-se aos autores do projeto as empresas integrantes do mesmo grupo econômico.
§ 4º O disposto neste artigo não impede a licitação ou a contratação de obra ou serviço que inclua como encargo do contratado a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, nas contratações integradas, e do projeto executivo, nos demais regimes de execução.
§ 5º Em licitações e contratações realizadas no âmbito de projetos e programas parcialmente financiados por agência oficial de cooperação estrangeira ou por organismo financeiro internacional com recursos do financiamento ou da contrapartida nacional, não poderá participar pessoa física ou jurídica que integre o rol de pessoas sancionadas por essas entidades ou que seja declarada inidônea nos termos desta Lei.
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.
Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II - A cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV - O objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
CONCLUSÃO
Com o exposto oferecemos aos nossos prezados assinantes do BEAP uma síntese dos nossos comentários à nova lei de licitações, que terão continuidade nas próximas edições, objetivando o maior conhecimento e aplicação prática da nova lei por parte dos interessados, estudiosos ou agentes da importante atividade de licitações, contratos e compras.
*Contador, Auditor, Economista, Administrador, Professor Universitário, Consultor BEAP, Auditor Gerente da Reis & Reis Auditores Associados.
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