ESTUDOS COMPARATIVOS DAS LEIS DE LICITAÇÃO - Nº 04 (LEI Nº 14.133/2021 X LEI Nº 8.666/1993) - MEF38532 - BEAP
MÁRIO LÚCIO DOS REIS*
INTRODUÇÃO
Nossa pretensão no presente trabalho é desenvolver uma série de artigos técnicos de estudos comparativos dos dispositivos da nova lei de licitações (14.133/2021), enfatizando suas principais abordagens em comparação com os procedimentos até então adotados, oriundos da antiga lei nº 8.666/93, sabendo-se que as duas leis conviverão pelos próximos dois anos, podendo a autoridade optar, no edital, pela aplicação de uma das duas leis.
ESTUDO 04 - ARTIGOS 17 AO 19
O art. 17 especifica as sete fases obrigatórias dos processos, que são; preparatória, divulgação do edital, propostas e lances, julgamento, habilitação, recursal e homologação. A mudança marcante em relação ao sistema antigo é a inversão das fases de julgamento (IV) e habilitação (V). A lei nº 8666/93 priorizava a fase de habilitação, como se a formalidade dessa papelada fosse mais importante do que a obtenção da melhor contratação, além de abrigar fraudes, omissões e longas demandas a atrasarem o andamento do processo. No § 1º a lei até abriu a hipótese de exceção em que o edital possa permitir a habilitação antes do julgamento das propostas, mas só em casos raríssimos, expressamente motivados em que esta inversão possa trazer benefícios à administração.
Os processos serão sempre eletrônicos, admitidas exceções para o presencial só em casos justificados e motivados, sempre com gravação de áudio e vídeo das sessões públicas. O edital poderá exigir, também, somente em relação ao licitante que tenha apresentado a melhor proposta, a realização de avaliação da conformidade e homologação de amostras, comprovando a inteira adesão ao projeto básico e ao termo de referência. (§3º).
No § 6º, art. 17, a lei inclui um ato polêmico e burocrático, que a nosso ver só servirá para eliminar a concorrência e permitir contratações superfaturadas. Trata-se da exigência de certificado do INMETRO, que no inciso I, tudo bem, se refere a projetos e estudos técnicos que envolvem de fato certa tecnologia específica; porém, nos incisos II e III foi incluída a mesma exigência para conclusão de fases ou de objetos de contrato e para material e corpo técnico apresentados por empresas para fins de habilitação. Ora, porque tal exigência para conclusão da obra, se não foi exigida na sua contratação original? E porque mais esta exigência da empresa que já atendeu as exigências editalícias para sua habilitação? São tópicos que se adotados por motivos escusos precisam ser enfrentados no âmbito do judiciário pelas empresas que se sentirem prejudicadas.
O Art. 18 trata da fase de instrução do processo que é, basicamente, o planejamento de todo o processo, tratando-se de sua compatibilidade com o orçamento anual e com o plano de contratações anuais, se houver, compreendendo os projetos básico e executivo, estudos técnicos, termo de referência, contendo os quantitativos e condições de pedido, entrega, estocagem e aplicações dos materiais e serviços, além das formas de pagamento e fiscalização em todas as fases, tudo isto incorporado no edital e minuta do contrato, observados os potenciais de economia de escala.
Destaca-se os incisos IX e X, que exigem motivação circunstanciada de todas as principais condições do edital, tais como: habilitação, julgamento, qualificação técnica, preço, além das condições de manutenção e assistência técnica dos produtos adquiridos durante toda a sua vida útil.
Salienta-se por fim que os incisos I a XIII, do art. 18, correspondem a 13 itens ou fases obrigatórias em todos os processos de licitação e contratos, devendo eventuais omissões serem devidamente justificadas, a teor do § 2º.
Nada contra a técnica recorrente de copiar e colar, muito adotada graças aos recursos da internet, cabendo, todavia, um alerta aos nobres agentes da licitação e contratos, na adoção de modelos, de que cada processo é único, o que exige a releitura e adequação de cada modelo, por completo, sobretudo perante a nova lei, ora comentada.
A padronização de modelos de editais, contratos e termos de referência, a propósito, tornou-se exigência legal, a teor do art. 19-IV da lei em estudo, a partir das minutas oferecidas pelo Poder Executivo federal, em especial seu catálogo eletrônico de padronização de compras.
Por fim, o art. 19 torna obrigatório o acompanhamento de obras sempre com imagem e vídeos, sem descuidar dos impactos ao meio ambiente, florestas, águas, energia, resíduos sólidos, etc.
LEI Nº 14.133/2021 - LICITAÇÕES/CONTRATAÇÕES
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
I - preparatória;
II - de divulgação do edital de licitação;
III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;
IV - de julgamento;
V - de habilitação;
VI - recursal;
VII - de homologação.
§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação.
§ 2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
§ 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.
§ 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.
§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento.
§ 6º A Administração poderá exigir certificação por organização independente acreditada pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) como condição para aceitação de:
I - estudos, anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos;
II - conclusão de fases ou de objetos de contratos;
III - material e corpo técnico apresentados por empresa para fins de habilitação.
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.
§ 3º Em se tratando de estudo técnico preliminar para contratação de obras e serviços comuns de engenharia, se demonstrada a inexistência de prejuízo para a aferição dos padrões de desempenho e qualidade almejados, a especificação do objeto poderá ser realizada apenas em termo de referência ou em projeto básico, dispensada a elaboração de projetos.
Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
I - instituir instrumentos que permitam, preferencialmente, a centralização dos procedimentos de aquisição e contratação de bens e serviços;
II - criar catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, admitida a adoção do catálogo do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
III - instituir sistema informatizado de acompanhamento de obras, inclusive com recursos de imagem e vídeo;
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos;
V - promover a adoção gradativa de tecnologias e processos integrados que permitam a criação, a utilização e a atualização de modelos digitais de obras e serviços de engenharia.
§ 1º O catálogo referido no inciso II do caput deste artigo poderá ser utilizado em licitações cujo critério de julgamento seja o de menor preço ou o de maior desconto e conterá toda a documentação e os procedimentos próprios da fase interna de licitações, assim como as especificações dos respectivos objetos, conforme disposto em regulamento.
§ 2º A não utilização do catálogo eletrônico de padronização de que trata o inciso II do caput ou dos modelos de minutas de que trata o inciso IV do caput deste artigo deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório.
§ 3º Nas licitações de obras e serviços de engenharia e arquitetura, sempre que adequada ao objeto da licitação, será preferencialmente adotada a Modelagem da Informação da Construção (Building Information Modelling - BIM) ou tecnologias e processos integrados similares ou mais avançados que venham a substituí-la.
CONCLUSÃO
Com o exposto oferecemos aos nossos prezados assinantes do BEAP uma síntese dos nossos comentários à nova lei de licitações, que terão continuidade nas próximas edições, objetivando o maior conhecimento e aplicação prática da nova lei por parte dos interessados, estudiosos ou agentes da importante atividade de licitações, contratos e compras.
*Contador, Auditor, Economista, Administrador, Professor Universitário, Consultor BEAP, Auditor Gerente da Reis & Reis Auditores Associados.
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