ESTUDOS COMPARATIVOS DAS LEIS DE LICITAÇÃO - Nº 05 - (LEI Nº 14.133/2021 X LEI Nº 8.666/1993) - MEF38613 - BEAP
MÁRIO LÚCIO DOS REIS*
INTRODUÇÃO
Nossa pretensão no presente trabalho é desenvolver uma série de artigos técnicos de estudos comparativos dos dispositivos da nova lei de licitações (14.133/2021), enfatizando suas principais abordagens em comparação com os procedimentos até então adotados, oriundos da antiga lei nº 8.666/93, sabendo-se que as duas leis conviverão pelos próximos dois anos, podendo a autoridade optar, no edital, pela aplicação de uma das duas leis.
ESTUDO 05 - ARTIGOS 20 AO 23
O art.20 traz um importante comando a ser adotado obrigatoriamente nas compras públicas, que é a vedação de artigos de luxo, exigindo-se a regulamentação de cada ente público definindo o enquadramento dos bens nas categorias comuns e luxo. Com efeito, por que exigir no edital, arroz e feijão com data de vencimento superior a seis meses, se a quantidade adquirida será consumida no prazo máximo de 60 dias? Por que adquirir carne bovina de 1º a preço proibitivo, em detrimento da carne de frango, peixe e ovos que custam até 60% menos e são igualmente nutritivos e saborosos? .... Se vamos adquirir um veículo para transporte da autoridade, é normal exigir que seja blindado e com vários itens de segurança, mas nunca exigir que seja importado, o que é um verdadeiro crime contra a economia nacional: Calcula-se que a compra de um carro importado no Brasil. Cria e mantém 7 empregos por um ano no país em que o veículo foi montado.
O art.21 dispõe sobre a possibilidade de realização de audiência pública ou consulta pública nos editais de maior complexidade, com antecedência mínima de oito dias para manifestação dos interessados, sendo divulgados previamente estudos técnicos e elementos pertinentes do edital.
O art.22 trata da matriz de riscos e contratação de seguros, obrigatórias para as obras e serviços de grande vulto, podendo-se incluir nos custos a taxa de risco compatível, quando assumido pelo contratado. O contrato deverá conter cláusulas de medidas a serem atribuídas a cada parte para o afastamento ou mitigação dos efeitos de eventuais sinistros. Em caso de sinistros graves, o inciso II prevê a possibilidade de resolução do contrato, em casos de descontinuidade da execução contratual, desde que não seja por culpa atribuída ao contratado.
O art.23 estabelece as fórmulas para cálculo do valor estimado da compra, agora levado muito mais a sério, muito além da tradicional consulta de três orçamentos de quaisquer fornecedores: passa a ser obrigatória a compatibilidade dos preços em confronto com as mídias especializadas, com os sítios eletrônicos e, principalmente com o PNCP - Portal Nacional de Compras Públicas. A pesquisa via orçamento de três fornecedores exige agora justificativa ou motivos da escolha de cada um destes fornecedores; muito importante também a compatibilidade com os preços praticados em compras similares do órgão no último ano decorrido.
Para contratação de obras e serviços de engenharia, a planilha de custo estimado, mais o BDI - Benefícios e Despesas Indiretas e os encargos sociais - ES, devem seguir os parâmetros do SICRO - Sistema de Custos Referenciais de Obras e do SINAPI – Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil.
O § 3º flexibiliza um pouco, admitindo outros índices ou sistemas de custos, desde que não seja o objeto financiado com recursos da união. Dispositivo estranho este, parecendo insinuar que os recursos públicos de outras fontes fossem menos importantes que os da união! Merece destaque especial o § 4º, que aborda os preços dos contratos por dispensa ou inexigibilidade: de preferência devem se enquadrar nos critérios dos §§ 1º, 2º e 3º, ou seja: contratos similares, preços dos sítios eletrônicos especializados, sistema de registro de preços, caso contrário devem ser comprovados por notas fiscais de serviços semelhantes prestados a outras entidades no período de até um ano anterior.
Por fim destaca-se o § 5º, que admite, para obras e serviços de engenharia, o orçamento sintético, baseado nos sistemas nacionais de custos de obras, quais sejam o SICRO e o SINAPI, já citados acima, desde que nas propostas dos licitantes sejam abordados a totalidade dos itens do orçamento sintético.
Lei nº 14.133/2021 - ARTIGOS 20 A 23
Art. 20. Os itens de consumo adquiridos para suprir as demandas das estruturas da Administração Pública deverão ser de qualidade comum, não superior à necessária para cumprir as finalidades às quais se destinam, vedada a aquisição de artigos de luxo.
§ 1º Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário definirão em regulamento os limites para o enquadramento dos bens de consumo nas categorias comum e luxo.
§ 2º A partir de 180 (cento e oitenta) dias contados da promulgação desta Lei, novas compras de bens de consumo só poderão ser efetivadas com a edição, pela autoridade competente, do regulamento a que se refere o § 1º deste artigo.
§ 3º (VETADO).
Art. 21. A Administração poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, presencial ou a distância, na forma eletrônica, sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.
Parágrafo único. A Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.
Art. 22. O edital poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, hipótese em que o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pelo ente federativo.
§ 1º A matriz de que trata o caput deste artigo deverá promover a alocação eficiente dos riscos de cada contrato e estabelecer a responsabilidade que caiba a cada parte contratante, bem como os mecanismos que afastem a ocorrência do sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso este ocorra durante a execução contratual.
§ 2º O contrato deverá refletir a alocação realizada pela matriz de riscos, especialmente quanto:
I - às hipóteses de alteração para o restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato nos casos em que o sinistro seja considerado na matriz de riscos como causa de desequilíbrio não suportada pela parte que pretenda o restabelecimento;
II - à possibilidade de resolução quando o sinistro majorar excessivamente ou impedir a continuidade da execução contratual;
III - à contratação de seguros obrigatórios previamente definidos no contrato, integrado o custo de contratação ao preço ofertado.
§ 3º Quando a contratação se referir a obras e serviços de grande vulto ou forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, o edital obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
§ 4º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pelo contratado deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
§ 2º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia, conforme regulamento, o valor estimado, acrescido do percentual de Benefícios e Despesas Indiretas (BDI) de referência e dos Encargos Sociais (ES) cabíveis, será definido por meio da utilização de parâmetros na seguinte ordem:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente do Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), para serviços e obras de infraestrutura de transportes, ou do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices de Construção Civil (Sinapi), para as demais obras e serviços de engenharia;
II - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e a hora de acesso;
III - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
IV - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.
§ 3º Nas contratações realizadas por Municípios, Estados e Distrito Federal, desde que não envolvam recursos da União, o valor previamente estimado da contratação, a que se refere o caput deste artigo, poderá ser definido por meio da utilização de outros sistemas de custos adotados pelo respectivo ente federativo.
§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
§ 5º No processo licitatório para contratação de obras e serviços de engenharia sob os regimes de contratação integrada ou semi-integrada, o valor estimado da contratação será calculado nos termos do § 2º deste artigo, acrescido ou não de parcela referente à remuneração do risco, e, sempre que necessário e o anteprojeto o permitir, a estimativa de preço será baseada em orçamento sintético, balizado em sistema de custo definido no inciso I do § 2º deste artigo, devendo a utilização de metodologia expedita ou paramétrica e de avaliação aproximada baseada em outras contratações similares ser reservada às frações do empreendimento não suficientemente detalhadas no anteprojeto.
§ 6º Na hipótese do § 5º deste artigo, será exigido dos licitantes ou contratados, no orçamento que compuser suas respectivas propostas, no mínimo, o mesmo nível de detalhamento do orçamento sintético referido no mencionado parágrafo.
CONCLUSÃO
Com o exposto oferecemos aos nossos prezados assinantes do BEAP uma síntese dos nossos comentários à nova lei de licitações, que terão continuidade nas próximas edições, objetivando o maior conhecimento e aplicação prática da nova lei por parte dos interessados, estudiosos ou agentes da importante atividade de licitações, contratos e compras.
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*Contador, Auditor, Economista, Administrador, Professor Universitário, Consultor BEAP, Auditor Gerente da Reis & Reis Auditores Associados.
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