É POSSÍVEL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA VEDAR A SUBCONTRATAÇÃO, TENDO EM VISTA SE TRATAR DE ATO DISCRICIONÁRIO EM QUE SE OBSERVAM OS PRINCÍPIOS DA CONVENIÊNCIA E DO INTERESSE PÚBLICO - MEF38653 - BEAP
Trata-se de denúncia formulada em face de pregão presencial, promovido por Prefeitura Municipal, destinado ao “registro de preços para a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva de mecânica, elétrica, hidráulica funilaria, pintura (corretiva, preventiva, estética) e capotaria/tapeçaria, incluindo fornecimento e troca de peças, acessórios, alinhamento, balanceamento e cambagem, trocas de óleo, filtros de ar e lubrificantes dos veículos automotivos terrestres pertencentes à frota de veículos oficiais da prefeitura e conveniados”. Alegou a denunciante que a vedação presente no Edital, no que refere à possibilidade de subcontratação, teria ocorrido de maneira injustificada, tendo a Prefeitura se limitado a afirmar que a admissão do instituto seria ato discricionário da Administração. Além disso, apontou suposta incongruência no certame, que teria, em um item, vedado a prática e, no entanto, a permitido em outro item do Termo de Referência. Alegou que, ante a falta de parcelamento do objeto, não haveria razão para a proibição da subcontratação, cujo impedimento deveria ter sido motivado. Defendeu que a permissão da prática seria necessária para garantir a competitividade e a isonomia do certame, como também a melhor execução dos serviços.
O relator, conselheiro substituto Adonias Monteiro, inicialmente destacou fundamentação do então relator do processo, conselheiro Durval Ângelo, no sentido de que eventual subcontratação constituiria matéria atinente ao âmbito dos negócios privados, e que, ao caso, aplicar-se-iam, em regra, os mandamentos da Lei nº 8.666/1993, cujo art. 72 autorizaria a Administração a avaliar a conveniência de permitir a prática, dados os limites predeterminados, concluindo, assim, que a permissão ou a vedação da subcontratação deve ser pautada pelo interesse público, e não regida no contexto das relações particulares. Salientou que a Unidade Técnica, por sua vez, corroborou com os argumentos apresentados pelo então Relator, sustentando ainda que a ausência de cláusula de previsão de subcontratação no edital ora analisado não reduzia seu caráter competitivo ou o tratamento isonômico entre os participantes, visto que todas as empresas qualificadas para execução integral do contrato continuariam potenciais competidoras.
Pontuou que a subcontratação é situação excepcional, em que não há margem para realizá-la sem que cumpridos os requisitos específicos, pois existe vínculo jurídico prévio de natureza contratual entre a Administração e a contratada, que, descumprido, pode culminar em burla ao princípio da licitação pública, contido no art. 37, XXI, da Constituição da República.
A respeito da suposta incongruência no certame, afirmou que ela é apenas aparente, pois, na realidade, em um item, trata-se de regramento geral (a proibição da subcontratação) e, no outro item do Termo de Referência, trata-se da exceção (possibilidade no caso específico de serviços de guincho/reboque). Em seu entendimento, a subcontratação parcial, no caso em análise, foi autorizada de forma motivada, “sob a ótica do interesse público e com os seus limites devidamente fixados”, e que não transformou a atuação do contratado “em mera intermediação ou administração de contrato” e não afastou as responsabilidades contratuais e legais do contratado.
Ressaltou que a utilização da mesma empresa para ambas as tarefas (nas licitações que envolvem a prestação de serviços mecânicos e o fornecimento de peças) “facilita o gerenciamento do contrato e eventual responsabilização pela administração pública, diminui o tempo de execução do contrato, previne a ocorrência de descontinuidade entre a manutenção e o fornecimento da peça, evitando que o veículo fique parado na oficina, e reduz o risco de serviço mal executado, proporcionando maior segurança aos usuários dos veículos”. Nesses termos, apresentou decisões desta Corte, consubstanciados na Denúncia nº 944592, de relatoria do conselheiro Wanderley Ávila, julgada na sessão de 24.08.2017 da Segunda Câmara, e na Denúncia nº 924111, aprovada por unanimidade pela Primeira Câmara na sessão de 24.02.2015, de relatoria do conselheiro substituto Hamilton Coelho.
Desse modo, na esteira da decisão proferida pelo então Relator destes autos e da manifestação da Unidade Técnica, concluiu que não há de se falar em afronta aos princípios da motivação, da isonomia e da competitividade no certame em exame, pois foi respeitada a discricionariedade da Administração quanto à possibilidade de subcontratação, nos termos da jurisprudência desta Corte, que é situação excepcional em que não há margem para realizá-la sem que cumpridos os requisitos específicos, e que é possível, nas licitações que envolvem a prestação de serviços mecânicos e o fornecimento de peças, sua execução pela mesma empresa sem o respectivo parcelamento do objeto. Julgou, portanto, improcedentes os apontamentos de irregularidades noticiados na denúncia formulada. A proposta de voto do relator foi aprovada por unanimidade. (Denúncia nº 1054045, Rel. Cons. Substituto Adonias Monteiro, 05.03.2020). Vídeo da sessão de julgamento: TVTCE 43m53s
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