A EXIGÊNCIA DE AMOSTRAS DE TODOS OS LICITANTES PODE IMPOR ÔNUS EXCESSIVO, ENCARECER O CUSTO DE PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO E DESESTIMULAR A PRESENÇA DE POTENCIAIS INTERESSADOS - MEF38665 - BEAP
Cuidam os autos de Representação formulada por vereador em face de pregão presencial promovido por prefeitura municipal, para “contratação de empresa para o fornecimento de kit escolar, para os alunos do ensino infantil e fundamental I e II”. O representante apontou, em síntese, que a Administração Municipal não realizou pesquisa de mercado; que o valor de vários itens contratados apresentava sobrepreço e, por conseguinte, superfaturamento; alegou que a responsável pela condução do certame, mesmo diante de amparo legal, não negociou os valores ofertados pela licitante vencedora. Além disso, insurgiu-se contra a previsão editalícia que exigiu a apresentação de amostras de todas as licitantes.
O relator, conselheiro Gilberto Diniz, passou à análise individualizada das irregularidades lançadas nos autos, inicialmente tratando da exigência de apresentação de amostras de todas as licitantes. Destacou que, segundo relatório da Unidade Técnica, a exigência de amostras deve ser imposta apenas ao licitante provisoriamente colocado em primeiro lugar, de modo que, caso rejeitada, a exigência seria feita ao segundo colocado e assim por diante, razão pela qual concluiu pela ilegalidade de tal exigência na fase de habilitação. Pontuou que a jurisprudência consolidada do TCU admite a exigência de apresentação de amostras apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório, conforme consignado nas seguintes decisões: Acórdãos 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009- 1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara. Ressaltou que o posicionamento deste Tribunal é nesse mesmo sentido, a exemplo da Denúncia nº 1012265, de sua própria relatoria.
Constatou que a Administração Municipal exigiu do licitante, em item editalício referente à apresentação de propostas, de modo genérico – e não somente daquele que viesse a ser provisoriamente classificado em primeiro lugar -, a apresentação de amostras, o que poderia induzir a interpretação de que todos os interessados tivessem que apresentá-las na própria sessão pública do certame. Para o relator, essa exigência pode impor ônus excessivo, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados, sendo necessário, contudo, examinar as particularidades do caso concreto, uma vez que não consta, na ata da sessão pública do pregão, informação de que este item do edital tenha motivado a exclusão de participantes do certame. Afirmou que, depois de declarado o resultado, consta na referida ata: “Após declaradas vencedoras, as empresas deixarão as amostras solicitadas no item 5.4.4 do edital, no qual será feita a análise das mesmas”, levando a crer que as amostras somente foram efetivamente solicitadas das vencedoras. Diante disso, a despeito de considerar irregular a exigência questionada pelo representante, entendeu não ser o caso de apenar os agentes públicos responsáveis, em virtude de não ter verificado que, na prática, as amostras tenham sido exigidas das vencedoras do certame, e recomendou aos responsáveis que, nos futuros procedimentos licitatórios, fossem revistos os critérios fixados no edital de apresentação e avaliação das amostras.
Sobre a contratação do objeto por valor superior ao de mercado e a ausência de pesquisa de preços, verificou, conforme destacado pela Unidade Técnica, que a documentação acostada aos autos comprovava que houve pesquisa de preços antes do início do processo licitatório, tendo sido elaborado orçamento para a contratação, de modo que concluiu pela improcedência do apontamento. Levando-se em consideração informações disponíveis no sistema Banco de Preços deste Tribunal, concluiu inicialmente a Unidade Técnica haver indícios de superfaturamento de preços no processo licitatório. Após apresentação das defesas, em sede de reexame, aduziu que, de fato, como afirmaram os defendentes, os produtos foram adjudicados a preços inferiores ao preço médio de mercado, apurado com base na cotação de preços com quatro empresas.
Nesse sentido, asseverou que a cotação de preços constitui etapa inicial, essencial e indispensável do processo de licitação, que deve ser precedido de ampla pesquisa de mercado, nos termos do inciso V do art. 15 conjugado com o inciso II do § 2º do art. 40 Lei nº 8.666/93, e, no caso específico das licitações na modalidade pregão, o inciso III do artigo 3º da Lei nº 10.520/02 determina que, na fase preparatória do certame, deverão constar “a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados”. In casu, para o relator, não há de se falar em ausência de pesquisa de preços, uma vez que constam, da fase interna do processo licitatório, orçamentos oferecidos por quatro empresas, com base nos quais a Administração confeccionou o mapa de cotações e elaborou planilha estimada de custo e, conforme se depreende da ata, os valores que foram oferecidos pelos vencedores do certame eram condizentes com os preços médios orçados e, além disso, a maior parte dos itens foi adjudicada por valores inferiores à média orçada na pesquisa de preços.
A respeito da manifestação inicial da Unidade Técnica, indicando a existência de suposto superfaturamento, ponderou que esta levou em consideração informações disponíveis no Banco de Preços deste Tribunal, para todo o Estado de Minas Gerais, que, no seu entendimento, é ferramenta importante e constitui parâmetro relevante para se identificar preços de produtos, mas não substitui - e nem poderia substituir - o procedimento de cotação de preços realizado pela Administração Pública na fase preparatória do certame, que, como já havia expresso, constitui etapa inicial, essencial e indispensável do processo de licitação. Assim, com base nos elementos dos autos e no limite das análises empreendidas pela Unidade Técnica, entendeu não haver comprovação de superfaturamento e, consequentemente, não vislumbrou ocorrência de danos ao erário, razão pela qual não impôs aos responsáveis o dever de ressarcimento.
Diante do exposto na fundamentação, julgou parcialmente procedentes os apontamentos lançados na representação, por considerar irregular a exigência de apresentação de amostras por parte de todos os licitantes, sem, contudo, fixar responsabilidade e, por conseguinte, sancionar os responsáveis pelo certame, recomendando aos responsáveis que, nos futuros procedimentos licitatórios, fossem revistos os critérios fixados no edital de apresentação e avaliação das amostras. O voto do relator foi aprovado por unanimidade pelo colegiado da 2ª Câmara. (Representação nº 1066508, Rel. Cons. Gilberto Diniz, 24.09.2020). Vídeo da sessão de julgamento: TVTCE 48m34s.
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