ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF39366 - LEST MG
Consulta nº : 005/2020
PTA nº : 45.000019568-25
Consulente : Coty Brasil Comércio Ltda.
Origem : Contagem - MG
E M E N T A
ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESTITUIÇÃO - Nas operações com mercadorias classificadas em um dos códigos NBM/SH relacionados no capítulo 20 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, com destino a contribuinte mineiro que se dedica também à comercialização de tais produtos, aplica-se o regime de substituição tributária, cabendo ao remetente, na condição de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, em razão do disposto no art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo e no Protocolo ICMS 54/2017.
EXPOSIÇÃO:
A Consulente apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e tem como atividade principal informada no cadastro estadual o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria (CNAE 4646-0/01).
Informa que, em 2017, adquiriu a linha de produtos cosméticos da P&G, resultando na criação da empresa HFC Brasil Comércio de Cosméticos Ltda. cuja sede se localizava no estado do Rio de Janeiro/RJ.
Afirma que, em decorrência de otimizações operacionais, em 31.12.2018, incorporou as atividades da HFC Brasil Comércio de Cosméticos Ltda., sucedendo-a nas suas operações.
Sustenta que os códigos referentes à classificação fiscal das mercadorias que comercializa estão relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, sujeitando-se, assim, ao regime de substituição tributária.
Entende que é substituta tributária em operações interestaduais com contribuintes mineiros, devendo recolher o ICMS devido por estes, relativo às operações internas subsequentes, em razão do disposto no Protocolo ICMS 54/2017.
Menciona que realiza venda de mercadorias a clientes que desenvolvem atividades típicas de salão de beleza (corte, penteado, tingimento, manicure, etc.), com cadastro próprio para a prestação desses serviços e que também possuem CNAE para venda de cosméticos.
Argumenta que, não raro, tais clientes adquirem suas mercadorias e as utilizam ou consomem no próprio estabelecimento, com vistas ao exercício da atividade de tratamento estético.
Relata que, nessas operações, não vem efetuando o recolhimento do ICMS/ST pois entende não ser possível aplicar tal sistemática já que a presunção de que existiriam operações posteriores não se concretiza.
Informa que, nesses casos, para justificar o não recolhimento do ICMS/ST e documentar a operação, pede ao cliente declaração escrita e assinada, em observância ao art. 107 do Código Civil, onde consta a destinação de uso e consumo da mercadoria.
Entende que não está obrigada ao recolhimento do ICMS/ST relativo às etapas posteriores porque inexistem, de fato, operações subsequentes para fins de incidência do disposto nos arts. 12 e 13 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Sustenta que o mais lógico seria que o critério jurídico para a atribuição de substituição tributária fosse aplicado pela ocorrência (ou não) de operações de revenda das mercadorias, e não pela atividade descrita no CNAE de seus clientes, porque, do contrário, aplicar-se-ia uma presunção completamente equivocada e contraditória com o próprio instituto da substituição tributária.
Argumenta que o recolhimento antecipado do ICMS devido pelo contribuinte substituído aplica-se, tão somente, com a presunção de que haverá operação subsequente apta a fazer incidir o imposto.
Sustenta que, quando essa operação não ocorre (por ocasião do uso e consumo da mercadoria), não se pode levar a efeito tal presunção apenas porque o contribuinte poderia realizar a revenda por possuir cadastro público específico para tal atividade.
Cita as Consultas de Contribuintes nos 016/2016 e 026/2017.
Defende que não aplicar a presunção de operação subsequente, quando as mercadorias não se destinem à revenda, evitaria submeter o substituído à restituição do imposto em relação a cada operação que não ocorreu, pois não há nem autorização para tanto, uma vez que os fatos postos em análise sequer se enquadram nas hipóteses previstas no art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, que enseja o direito à restituição.
Afirma que a presunção de que haverá etapa subsequente não é absoluta, e sim relativa, face às declarações dos clientes de que não utilizarão as mercadorias para revenda.
Argumenta que, se a norma aplica uma presunção, é possível afastá-la com provas concretas, sendo crível que os efeitos prescritos na regra não se aplicam quando o fato presumido não ocorre.
Entende haver contradição na resposta à Consulta de Contribuinte nº 016/2016.
Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.
CONSULTA:
1 - O simples fato de o cliente da consulente possuir CNAE de vendas de mercadorias, para fins de recolhimento do ICMS/ST, atrai a presunção de que haverá operações subsequentes?
2 - Caso a resposta ao questionamento seja respondida afirmativamente, considerando que não existem presunções absolutas no mundo jurídico, pois é sempre possível apresentar uma prova em contrário (a presunção é sempre relativa), qual seria a prova possível para afastar a referida presunção? A declaração do cliente informando a destinação da mercadoria é suficiente ou se faz necessário apresentar outra prova?
RESPOSTA:
1 e 2 - Para um produto ou mercadoria estar sujeito à substituição tributária é necessário que a classificação fiscal (NBM/SH) do produto esteja incluída em um dos códigos da NBM/SH relacionados na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, e, também, que a denominação do produto integre a descrição contida no respectivo item.
Além dos requisitos acima, o contribuinte deverá observar a coluna “Âmbito de Aplicação” da citada Parte 2, não ocorrendo a substituição tributária quando essa coluna indicar “Inaplicabilidade”.
Além disso, deverão ser observadas as hipóteses de inaplicabilidade da substituição tributária previstas no art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002.
Como visto, trata-se de requisitos objetivos que, se verificados por ocasião da saída da mercadoria do estabelecimento da consulente, dá ensejo ao recolhimento do ICMS/ST.
No caso apresentado, como o próprio cliente da Consulente informa em seu cadastro que possui também a atividade de comércio de cosméticos, além da atividade de tratamento estético, não há como afastar a possibilidade de determinada mercadoria ser comercializada, cumprindo assim os requisitos objetivos para aplicação do regime da substituição tributária.
Com efeito, o remetente de mercadoria listada na Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002 localizado em unidade da Federação com a qual Minas Gerais tenha celebrado protocolo ou convênio para instituição da substituição tributária tem a responsabilidade, na condição de substituto tributário, de apurar e reter o ICMS devido a título de substituição tributária nas remessas de mercadorias com destino a contribuinte do ICMS localizado no Estado.
Assim sendo, não obstante a intenção do cliente de destinar a mercadoria para emprego na prestação de serviço, a saída do produto do estabelecimento da consulente (indústria) dar-se-á tributada mediante a sistemática da substituição tributária, mesmo porque, não se tratando de mercadorias perfeitamente identificáveis, a simples declaração do destinatário de que a empregará na prestação de serviço, por si só, não tem o condão de afastar a possibilidade de que ela venha a ser revendida, dado que se trata de uma declaração acerca de um fato futuro, e, portanto, ainda não conhecido.
Entender de outra forma, seria admitir que a simples declaração do destinatário possa ilidir a aplicação do referido regime de tributação na origem da cadeia de circulação econômica da mercadoria, mesmo presentes os requisitos objetivos necessários para a sua adoção.
Ademais, a apresentação de declaração do destinatário da mercadoria nos moldes propostos pela consulente não figura no art. 18 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002 como hipótese de não aplicabilidade do regime de substituição tributária.
Cabe esclarecer que a legislação tributária prevê hipóteses de o contribuinte reaver o imposto recolhido a título de substituição tributária quando o fato gerador presumido não se realiza, que, diga-se, não têm como efeito suprimir a responsabilidade do substituto tributário de apurar e reter o ICMS/ST.
Nesse sentido, além das hipóteses previstas no art. 23 da Parte 1 do Anexo XV do RICMS/2002, existe a previsão contida no § 8º do art. 66 do RICMS/2002, pela qual o contribuinte do imposto que receber mercadoria com a retenção do ICMS/ST e não a destinar à comercialização, poderá apropriar-se, sob a forma de crédito, do valor do imposto que incidiu nas operações com a mercadoria, inclusive do ICMS relativo à operação própria.
Pelo exposto, nas operações com mercadorias classificadas em um dos códigos NBM/SH relacionados no capítulo 20 da Parte 2 do Anexo XV do RICMS/2002, com destino a cliente da consulente que se dedica também à comercialização de tais produtos, aplica-se o regime de substituição tributária, cabendo ao remetente, no caso a consulente, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, em razão do disposto no art. 12 da Parte 1 do mesmo Anexo e no Protocolo ICMS 54/2017.
Cumpre informar, ainda, que a consulente poderá utilizar os procedimentos relativos à denúncia espontânea, observando o disposto nos arts. 207 a 211-A do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008, caso não tenha adotado os procedimentos acima expostos.
Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do RPTA.
DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 15 de janeiro de 2020.
Flávio Márcio Duarte Cheberle
Assessor
Divisão de Orientação Tributária
Nilson Moreira
Assessor Revisor
Divisão de Orientação Tributária
Ricardo Wagner Lucas Cardoso
Coordenador
Divisão de Orientação Tributária
De acordo.
Tábata Hollerbach Siqueira
Diretora de Orientação e Legislação Tributária em exercício
De acordo.
Marcelo Hipólito Rodrigues
Superintendente de Tributação
BOLE11784---WIN/INTER
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