ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - BASE DE CÁLCULO - OPERAÇÕES/PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF39896

ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - BASE DE CÁLCULO - OPERAÇÕES/PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - ORIENTAÇÃO DA RECEITA ESTADUAL - MEF39896 - LEST MG

Consulta nº: 026/2020

PTA nº : 45.000018869-59

Consulente : Smith & Nephew Comércio de Produtos Médicos Ltda.

Origem : Vargem Grande Paulista - SP

E M E N T A

ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS - BASE DE CÁLCULO - OPERAÇÕES/PRESTAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - A base de cálculo do diferencial de alíquotas em relação às operações e prestações destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, acrescido do montante do próprio imposto (ICMS), considerando a alíquota interna para a mercadoria, bem ou serviço na unidade federada de destino, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como frete, caso o transporte seja realizado pelo próprio remetente ou sob sua conta e ordem e seja cobrado em separado, conforme § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015 c/c § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996.

EXPOSIÇÃO:

A Consulente, estabelecida no estado de São Paulo, apura o ICMS pela sistemática de débito e crédito e exerce o comércio atacadista de instrumentos e materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e de laboratórios (CNAE 4645-1/01) como atividade econômica principal informada no cadastro estadual.

Afirma que importa e revende produtos médicos de uso profissional para distribuidores regionais, hospitais e entidades que, normalmente, não são contribuintes do ICMS, localizados em outras unidades da Federação, inclusive Minas Gerais.

Informa que, na saída em operação interestadual, os produtos importados remetidos a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados neste Estado são tributados à alíquota de 4% (quatro por cento). Reforça que alguns de seus clientes possuem inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS, mas a maioria deles não é contribuinte do ICMS, não possuindo inscrição estadual.

Entende que o inciso XII do art. 1º c/c alíneas “a”, “b” “c” e “d” do inciso II do § 8º do art. 43, todos do RICMS/2002, conflita com a previsão de que a base de cálculo do DIFAL é única e corresponde ao valor da operação, conforme estatuído no § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015 e Emenda Constitucional nº 87/2015.

Considera que a base de cálculo do DIFAL única corresponde ao valor da operação, sendo que nas operações interestaduais, o remetente deve destacar na nota fiscal o ICMS calculado pela alíquota interestadual de 12% (doze por cento) ou 4% (quatro por cento), conforme o caso, independentemente de o destinatário ser ou não contribuinte do ICMS.

Reproduz o quadro do tópico 1.3.2 da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, que trata das operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS, sem benefício fiscal no destino.

Entende que a única interpretação possível para a alínea “a” do inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002, compatível com § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, com a redação dada pelo Convênio ICMS 152/2015, é a de que o remetente da mercadoria, ao calcular o valor da operação que será indicado no documento fiscal da operação interestadual destinada a Minas Gerais, já considere o ICMS total devido na operação, assim entendido o ICMS calculado pela alíquota interna prevista na legislação mineira para a respectiva mercadoria.

Aduz que a prevalecer a interpretação adotada pela Superintendência de Tributação, haveria contrariedade do inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002 com a determinação do § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, no sentido de que a base de cálculo do DIFAL é única e corresponde ao valor da operação.

Com dúvida sobre a correta interpretação da legislação tributária, formula a presente consulta.

CONSULTA:

1 - Procede o entendimento de que a alínea “a” do inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002 não obriga o remetente da mercadoria a adotar base de cálculo do DIFAL diversa do valor da operação indicado no documento fiscal, determinando apenas que, ao calcular o valor da operação indicado no documento fiscal, seja incluído o ICMS total, assim entendido o ICMS calculado pela alíquota interna prevista na legislação mineira para a respectiva mercadoria?

2 - Em caso negativo, de que forma deve a Consulente aplicar a alínea “a” do inciso II do § 8º do art. 43 do RICMS/2002 e calcular o DIFAL devido a Minas Gerais, levando-se em consideração que o § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS 93/2015, com a redação dada pelo Convênio ICMS 152/2015, estabelece que a base de cálculo do DIFAL é única e corresponde ao valor da operação?

RESPOSTA:

Preliminarmente, esclareça-se que a cláusula sexta do Convênio ICMS 93/2015 estatui:

Cláusula sexta. O contribuinte do imposto de que trata a alínea “c” dos incisos I e II da cláusula segunda, situado na unidade federada de origem, deve observar a legislação da unidade federada de destino do bem ou serviço.

Feitos esses esclarecimentos, passa-se a responder os questionamentos formulados.

1 e 2 - A Emenda Constitucional nº 87/2015 outorgou nova competência tributária aos Estados relacionada ao ICMS, qual seja, o diferencial de alíquotas nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final, não contribuinte do imposto.

Cumpre destacar que os incisos VII e VIII do § 2º do art. 155 da Constituição da República de 1988 (CR/1988), com a redação dada pela referida Emenda Constitucional, dispõe que, nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual, bem como definem o responsável pelo recolhimento do ICMS.

Os Estados e o Distrito Federal editaram o Convênio ICMS nº 93/2015, no sentido de uniformizar os procedimentos a serem observados nas operações e prestações interestaduais que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS.

A cláusula segunda do referido Convênio determina que o remetente do bem ou o prestador do serviço, nas operações ou prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, deverá utilizar a alíquota interna prevista na unidade federada de destino para calcular o ICMS total devido na operação ou prestação, aplicar a alíquota interestadual para calcular o imposto devido ao Estado de origem e recolher, para a unidade federada de destino, o imposto correspondente à diferença entre o ICMS total e o imposto devido à unidade de origem.

Por sua vez, o § 1º da cláusula segunda do Convênio ICMS nº 93/2015 deixa claro que a regra disposta no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, abaixo transcrito, deve ser aplicada para fins de apuração da base de cálculo do imposto incidente na operação interestadual destinada a consumidor final não contribuinte do ICMS:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

.......................................................................

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo:

.......................................................................

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

Esclarece, ainda, que a base de cálculo a ser considerada na apuração do ICMS devido à alíquota interestadual e do diferencial de alíquotas é única:

Cláusula segunda.

.......................................................................

§ 1º A base de cálculo do imposto de que tratam os incisos I e II do caput é única e corresponde ao valor da operação ou o preço do serviço, observado o disposto no § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Assim, considerando que existe apenas uma base de cálculo para o imposto devido ao estado de origem na operação interestadual e para o diferencial de alíquotas, e que o ICMS deve integrar esta base de cálculo, é certo que uma operação que sofre uma tributação total (ICMS interestadual + ICMS diferencial de alíquotas) correspondente a uma alíquota de 18% (dezoito por cento), por exemplo, deve ter sua base de cálculo incluída de um montante de imposto correspondente a esta alíquota. Não há qualquer indicação, na legislação, que leve ao entendimento de que a base de cálculo deve ser composta apenas por uma parcela do imposto incidente na operação.

Vale ressaltar que, nesse ponto, o estado de São Paulo segue a mesma orientação do estado de Minas Gerais, conforme é possível conferir em trecho extraído do documento “Emenda Constitucional 87/2015 - Perguntas Frequentes”:

“Tanto o imposto devido ao Estado de origem quanto o imposto devido ao Estado de destino integram o valor da operação ou prestação, que será a base de cálculo do imposto devido para ambos os Estados.”

Portanto, o “valor da operação antes da inclusão do imposto por dentro”, a que se refere a letra “a” do quadro constante do item 1.3.2, página 8, da Orientação Tributária DOLT/SUTRI nº 002/2016, corresponde ao valor da operação, seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, descontos concedidos sob condição, bem como frete, caso o transporte seja realizado pelo próprio remetente ou sob sua conta e ordem e seja cobrado em separado, sem a inclusão do ICMS incidente na operação interestadual. Tal valor deverá ser acrescido do montante do ICMS, considerando a alíquota interna para a mercadoria na unidade federada de destino, para fins de apuração da base de cálculo do ICMS devido ao estado de origem na operação interestadual destinada a não contribuinte e do diferencial de alíquotas.

Nesse sentido, vide Consultas de Contribuintes nº 041/2017, 215/2017 e 067/2019.

Por fim, se da solução dada à presente consulta resultar imposto a pagar, este poderá ser recolhido sem a incidência de penalidades, observando-se o prazo de 15 (quinze) dias contados da data em que a Consulente tiver ciência da resposta, desde que o prazo normal para seu pagamento tenha vencido posteriormente ao protocolo desta consulta, observado o disposto no art. 42 do Regulamento do Processo e dos Procedimentos Tributários Administrativos (RPTA), estabelecido pelo Decreto nº 44.747/2008.

DOT/DOLT/SUTRI/SEF, 13 de fevereiro de 2020.

Alípio Pereira da Silva Filho

Assessor

Divisão de Orientação Tributária

Nilson Moreira

Assessor Revisor

Divisão de Orientação Tributária

Ricardo Wagner Lucas Cardoso

Coordenador

Divisão de Orientação Tributária

De acordo.

Ricardo Luiz Oliveira de Souza

Diretor de Orientação e Legislação Tributária

De acordo.

Marcelo Hipólito Rodrigues

Superintendente de Tributação

BOLE11944---WIN/INTER

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